摘 要： 网络极大地改变了交易方式，电子商务的蓬勃发展产生了大量跨国民商事纠纷，传统争议解决方式在数字时代遇到诸多困难。在欧美国家，完全适应网络环境的“在线纠纷解决机制”应运而生，网上仲裁作为在线争议解决的一种主要方式近年来获得了较快发展。在当前法律框架下，约束性网上仲裁在仲裁协议的有效性、仲裁的应用范围、仲裁程序及裁决的执行等方面都陷入了困境，非约束性网上仲裁则在解决电子商务引起的特定消费者争议方面具有独特优势。非约束性网上仲裁将在线争议解决机制与网络社区规则相结合，创制出“自我执行机制”来达到促进执行争议解决结果的目的，其核心价值在于作为一种维护当事人权益的“前置程序”增强消费者对电子商务的信心，其成本低廉且能促进公正的实现。我国应结合本国法律和经济环境来实践非约束性网上仲裁。
关键词： 在线争议解决； 非约束性网上仲裁； 电子商务； 自我执行机制。
一、网上仲裁、约束性网上仲裁、非约束性网上仲裁。
在以互联网应用为基础的信息技术革命和经济全球化趋势的共同推动下，国际商业模式和贸易形态发生了巨大变化。伴随着电子商务等新兴业态的不断涌现，商事争议的主体、形式、内容、外延和内涵都有了一定延伸，传统的争议解决方式已经不能适应商务虚拟化和全球化的特性。20 世纪 90 年代，随着因特网和万维网的爆炸性发展，在电子商务较为发达的美国，诞生了在线争议解决机制（ ODR，包括在线仲裁、在线调解及其他在线争议解决方式） ，这一争议解决机制在全球范围内正日益引起关注。联合国贸易法委员会（ UNCITRAL） 第 33 次会议将网上争议解决列入其此后的工作方案，该委员会第三工作组2011 年5 月推出了《跨境电子商务交易网上争议解决： 程序规则草案》。
网上仲裁是在线争议解决机制中使用最多、最为重要的方式。目前在国际范围内尚无统一的网上仲裁的概念，其英文表述也不尽相同。许多学者认为，网上仲裁仍然具有传统仲裁的法律特点，即以仲裁协议为依据，由选定的中立的第三方对有关证据和主张进行审理之后作出裁决，只不过仲裁通过电子邮件、网络通讯工具、视频会议或其他技术手段进行。依据裁决能否直接得到国家机关的强制执行，网上仲裁可以分为约束性网上仲裁和非约束性网上仲裁两种形式。约束性网上仲裁符合传统仲裁理论，仲裁结果的强制性、终局性是其区别于其他诉讼外争议解决机制（ ADR） 的重要特征之一，它实际上是传统仲裁在互联网环境中的延伸，典型代表如英国皇家仲裁员协会（ Chartered Institute of Arbitra-tors）①作出的网上仲裁以及中国国际经济贸易仲裁委员会根据其2009 年推出的《中国国际经济贸易委员会网上仲裁规则》作出的仲裁。
无论在现实还是虚拟法律环境中，都存在一种不具备约束力的非约束性仲裁。“非约束性”这一措辞本身就表明了非约束性仲裁与传统仲裁的不同，也正因为此，此类仲裁常常游离于学者们的研究视线之外。非约束性仲裁是传统诉讼外争议解决机制的一部分。如美国一些州支持的诉讼外争议解决项目大都规定，仲裁裁决将产生约束力，除非当事人请求裁决作出后可将案件重新提交法院以对整个案件进行法律及事实审理。根据美国仲裁协会（ A-merican Arbitration Association） 制定的非约束性仲裁示范条款，在产生争议之后，当事人如果协商未果，其可以在寻求约束性仲裁、诉讼或其他争议解决程序之前将争议提交美国仲裁协会，由协会根据其非约束性仲裁规则进行仲裁。根据国外学者对世界范围内 115 个提供在线争议解决服务的网站的调查，有 45 个网站提供以“仲裁”为名的在线争议解决服务，其中一些网站提供非约束性网上仲裁服务。②某些网站提供的在线争议解决服务类似于常规法律环境中的非约束性仲裁，如在 iCourthouse（ 该网站的网址为： http: / /www. i-courthouse. com） 和 Nova Forum（ 该网站的网址为： http: / /www. novaforum. com） 进行的仲裁，当事人可以选择裁决具有约束性效力，也可以在仲裁后寻求诉讼等其他救济。在 Web Trader（ 该网站的网址为： http: / /www. webtrader. which.net） 进行的仲裁，仲裁裁决对商人具有约束性，消费者可以接受裁决、也可以拒绝裁决并向法院起诉。在互联网名称与数码分配机构（ ICANN） 建立的统一域名争议解决程序中，专家裁决并不具备传统仲裁的约束力，投诉人或被投诉人在争议处理程序开始之前或结束之后，都可以将争议提交有管辖权的法院处理。非约束性网上仲裁具有常规仲裁的程序架构。作为网上仲裁的一种类型，它利用网络信息技术提供仲裁服务，其“非约束性”特点意味着争议解决的结果不具备约束双方当事人的效力，不能够直接得到国家机关的强制执行，这是其区别于约束性网上仲裁的首要标志。以美国 1996 年开始运作的虚拟执法官项目（ the Virtual Magistrate Project） 为例，在该项目中，虚拟治安裁判庭采用自己的规则及美国仲裁协会的规则进行仲裁，每一案件均由一名具有法律和网络知识的仲裁员负责，他以电子邮件形式作出裁决并将裁决结果发送给当事人。非约束性网上仲裁程序的进行原则上并不阻断当事人向法院起诉的权利，但争议双方可以协议不得向法院起诉，不遵守裁决的效力等同于一般合同违约。③与网上调解相比，非约束性网上仲裁的“约束性”较强，其在听证、证据交换等方面仍然具有传统仲裁的一般特性； 与约束性网上仲裁相比，非约束性网上仲裁的“约束性”较弱，其裁决更类似于一种“权威意见”（ advisory opinion） 。当事人在将争议提交非约束性网上仲裁时，应当意识到争议解决者并不具备司法权威性，也不会作出具有法律约束力的裁决。非约束性网上仲裁的主要功能在于，根据当事人提交的费用及其选择的方式“协助”（ assist） 他们尽可能达到解决争议的目的； 其形式类似于一种模拟的裁判（ mock trial） ，它有助于双方当事人重新衡量其地位及得失，也可以帮助他们预测将争议向法院提起诉讼或提交其他机构仲裁的结果。非约束性网上裁决并不具有法院判决的效力，也不能在任何法院、仲裁或其他程序中作为证据或者先例被援引。若当事人在仲裁程序开始后的一定期限内无法达成解决争议的方案，当事人可以尝试其他争议解决方式或者适当延长仲裁的时间。
二、约束性网上仲裁的困境。
进行在线仲裁，互联网的特性无疑将影响仲裁的整个程序及其最终结果。“虚拟化的仲裁”能否适应传统仲裁的法律框架成为一个亟待解决的问题。④总体而言，约束性网上仲裁所遇到的法律障碍主要集中在仲裁协议的有效性、仲裁的应用范围、仲裁程序及裁决的执行四个方面。
进行约束性网上仲裁的依据是一份网络仲裁协议（ Online Arbitration Agreement） ，当事人通过电子数据交换的方式达成合意，同意将其争议提交网上仲裁机构解决。网络仲裁协议可以是电子合同中的仲裁条款，也可以是单独的一份电子合同。网络仲裁协议所面临的问题是，“数据交换”不符合传统仲裁对仲裁协议的书面形式和签署的要求。目前国际范围内已经出现了对合同书面形式作扩大解释的倾向，如联合国《电子商务示范法》采用了数据信息（ data massage） 这一新概念，认为如果一项数据电文所含信息可以被调取以备日后查用，其就可以被认为满足了法律对信息的书面形式的要求； 但《联合国关于承认及执行外国仲裁裁决公约》（ 以下简称《纽约公约》） 所要求的仲裁协议的书面形式并不包括“数据电文”等方式。不过，联合国贸易法委员会在其第 38 届会议上通过了《国际合同使用电子通信公约》，该公约适用于其所列举的六个国际公约（ 包括《纽约公约》） 中的与合同有关的电子通信，从而使《纽约公约》中有关仲裁协议书面形式的规定得到了一定的修正。联合国贸易法委员会 2006 年又通过了关于《纽约公约》第二条和第七条第一款的解释的建议，该建议考虑到国际上的各项法律文书、国际立法以及判例法中对于仲裁协议书面形式的更有利的规定，并考虑到解释公约时促进仲裁裁决承认与执行的必要，提出《纽约公约》第二款的规定并不是穷尽的，建议对合同形式的要求适用《纽约公约》第七条第一款，以便允许任何利害关系方在请求确认仲裁协议效力的国家，利用该国的法律或相关条约寻求该仲裁协议的有效性获得承认。一些国家新近的仲裁立法⑤也体现了对合同的书面形式作扩大解释的趋势，不过，仍然有较多国家的法律坚持仲裁协议应当采用书面形式。
除协议是否符合形式要求外，影响一份仲裁协议效力的因素还有协议内容的客观可仲裁性及其主观可仲裁性。电子商务将产生大量的消费者争议，这些消费者争议在多数国家可以提交仲裁，但各国规定不尽相同。如欧洲国家的法律对争议产生前由供应商提供的仲裁协议和争议产生后双方达成的仲裁协议作了重要区分，欧盟第 93/13/EEC 号指令主要对争议发生前仲裁协议的有效性作了规定： 约定将消费者争议提交仲裁从而排除了诉讼等其他司法救济手段的仲裁条款对消费者而言显失公平，该仲裁协议不具备约束力。另外，近年来在网络合同的主体方面出现了低龄化的趋势，这将导致一些电子商务合同中的仲裁条款不成立或失效。以上因素限制了约束性网上仲裁的应用范围。
约束性网上仲裁在仲裁程序方面尚面临一些不确定性。在线仲裁程序需满足仲裁地法对仲裁程序的要求，这产生了一系列问题： 网络技术能否确保在线程序的保密性，各种文件和当事人身份的真实性能否得到验证？ 网上仲裁能否满足传统仲裁对正当程序的要求？ 虽然网络仲裁的虚拟性并不是影响仲裁程序公正的决定性因素，但在线通知和在线听证的方式确实给传统的程序公正带来了新的挑战。
约束性网上仲裁在裁决的执行方面也遭遇了困境，主要问题在于仲裁地缺失。仲裁地是仲裁理论中的重要概念，是将仲裁和特定法律体系联系在一起的重要纽带。仲裁地无论在法律适用还是在法院对裁决的监督、协助执行方面均具有相当重要的作用。在约束性网上仲裁中，仲裁程序在虚拟空间进行，参加人根本不需要进行面对面的交流，不存在地理意义上的仲裁地。虽然国际上目前存在仲裁员所在地论、服务器所在地论、网址所有者或控制者所在地论、适用非内国仲裁理论等观点⑥，但这些观点都无法改变仲裁地成为将某国仲裁法律制度与网络仲裁程序相连的“连接点”。另外，依据《纽约公约》执行仲裁裁决时，申请人还须提供书面裁决，这再次涉及通过电子方式作成的文件的书面形式和签署的问题。即使通过种种方式调和了约束性网上仲裁在上述所有问题上与现行法律的冲突，仍然会产生一个疑问： 在要求约束性网上仲裁符合常规仲裁形式的同时，是否也弱化了约束性网上仲裁速度快、费用低的优势？⑦将约束性网上仲裁纳入现行法律框架，使其“常规化”，将改变这一机制被推出的初衷，抑制它的活力。游离于当前法律框架之外的非约束性网上仲裁，恰恰在特定领域更加适应电子商务争议的解决。
三、非约束性网上仲裁的优势。
约束性网上仲裁具有传统仲裁“一裁终局”的特点，其裁决的约束性阻断了当事人就同一事项向法院起诉的可能，消费者因而有担心其权利被剥夺的顾虑。而非约束性网上仲裁的程序更具灵活性和弹性，其争议解决程序可以与其他争议解决方式相衔接，当事人可以选择获得一个具有约束力的裁决，也可以在裁决作出后采取其他方式寻求进一步的救济。非约束性网上仲裁的理想结果是，当事人或者对争议结果满意并自愿执行，或者仅仅损失不多的时间和金钱参与仲裁，同时保有采取其他手段解决争议的权利。与最终解决争议相比，非约束性网上仲裁的核心价值在于，作为一种维护当事人权益的“前置程序”增强消费者对电子商务的信心。非约束性网上仲裁的价值还在于它为消费者提供了一种不同于其他纠纷解决方式的可供选择的纠纷解决机制，其成本低廉且能促进公正的实现。电子商务中涉及消费者的多是简单的小额交易，但交易发生频繁，交易双方多位于遥远的两地，容易产生跨境涉外争议。运用传统的诉讼程序解决这类争议，将成本较高。尤其在解决跨国电子商务纠纷时，法律的适用和管辖权问题将成为很大的阻碍，此类问题在短期内无法得到解决。加之各国对消费者保护的态度不同，更增加了域外诉讼的风险。与传统诉讼外争议解决方式或约束性网上仲裁使得程序成本高于实际争议金额而导致当事人放弃索赔相比，非约束性网上仲裁以较低的费用在较短时间内解决争议，使一些潜在的争议（ potential disputes） 得到解决，降低了实现正义的成本，其所表现出的经济性和效率性成了电子交易公正性的保障。
非约束性网上仲裁“非约束性”的劣势同时也是它的优势，它依靠国家强制力之外的其他一些约束力量促进当事人之间的合作。由于具有可行的强制性措施，国际商事仲裁的存在本身即是一种威胁，人们将根据对执行可能性的正向评估来调整自己的行为，遵守法律并自动执行仲裁裁决。但同样可能的是，在当事人意思自治的基础上建立仲裁，如果裁决是由具有专业知识的仲裁员在正当法律程序下作出的，则当事人在多数情况下也自愿履行裁决。一些历史学和经济学研究涉及了仲裁裁决不依靠国家强制力而得到执行的可能性。伯恩斯坦对棉花行业私人法律秩序的研究表明，虽然行业内部的仲裁裁决可以通过法院执行，但这较少发生。不服从仲裁裁决的人将被排除出商业组织，且这一信息将被广泛公开。由于会员资格对于参与国际棉花交易具有至关重要的作用，所以商人们往往会及时执行仲裁裁决。 ⑧这意味着，只要对争议双方存在足够的约束，就可以促进合作，而这一约束不一定表现为法律的形式。在网络社会，在线争议解决机制与网络社区规则结合后，可以达到促进执行争议解决结果的目的。美国著名网络法学者莱斯格提出，在网络世界中决定架构的是代码（ code） ，是塑造网络空间的软件和硬件构成了对在线行为的约束。在互联网环境中，架构对行为的约束突出表现在出现了一些以技术手段为基础的“数码执行机制”。
根据美国学者舒尔茨的考察⑨，非约束性网上仲裁的“自我执行机制”主要有七种： （ 1） 信赖标志。
一些信赖标志组织制定了一定的行为准则（ Codes ofConduct） ，满足该准则要求的电子商务业者被允许在其网站上贴出信赖标志（ Trustmarks） ，以证明其订有清楚的合同条款，提供正确的信息，能够保证交易的安全性等。信赖标志将电子商务业者与其他竞争者区别开来，以此增强消费者的信赖，增加商机。信赖标志应网络市场的需求自发形成，实为一种争议预防机制，它与在线争议解决机制相结合后将达到更好的争议解决效果。例如，SquareTrade 网站制定了一种类似于网站规章程序（ SquareTrade Seal Pro-gram） 的电子商务自律规范，企业根据此规范中设定的行为准则，将争议提交 SquareTrade 网站的在线争议解决程序，通过承诺执行 SquareTrade 的在线争议解决程序作出的决定而获得 SquareTrade 徽章。企业可以将徽章标识在其网站上，以此证明其具有良好的信用，同时表明若消费者与其发生争议，可以通过 SquareTrade 的在线争议解决机制得到公正、有效、快速的解决。（ 2） 限制市场参与（ exclusion ofparticipates from a marketplace） 。这种激励方式主要依靠技术手段，如取消颁发给商家进入特定网络市场的密码，来拒绝商家进入虚拟市场交易。对于商家而言，被排除在交易市场之外所带来的经济损失可能远远大于其执行非约束性网上仲裁裁决的金额，执行裁决将是更为理性的选择。但这一方式可能对进行偶然交易的商家不具有太大的威胁。（ 3）第三方保存服务（ escrow services） 。这主要是指买方先不将货款支付给卖方，而是暂时交由第三方支付平台保存，买方收到货物并确认无误后，再由第三方将货款付给卖方。（ 4） 裁决执行基金（ judgmentfunds） 。根据这一机制，商家预付一定数额的资金作为裁决执行基金，若商家与消费者发生争议，则从基金中扣除非约束性仲裁决定的商家应赔付的金额。若商家向在线争议解决服务商预先支付基金，则在线争议解决服务商可以在作出裁决后直接进行执行。（ 5） 交 易 保 险 机 制 （ transaction insurancemechanism） 。交易保险机制是一种钱款返还制度，适用于当事人不能通过协议解决争议的情形。与裁决执行基金不同，它并不要求当事人事先支付一定的金额。在争议发生后，当事人可以在协商未果、调解也不能达到双方预想的结果时，选择仲裁员仲裁并获得一份仲裁裁决。若买方（ 消费者） 胜诉，则他可以从在线争议解决服务提供商那里或者其他相关组织那里得到赔付，争议解决机构再向败诉方追偿。（ 6） 发卡人优先支付（ previleged links with credit cardissuers） 。这主要是指，仲裁机构与信用卡发卡人签约，发卡人再与商家签约，约定如果商家与消费者之间的争议经仲裁机构审理并裁决商家应予赔付，则发卡人从商家信用卡中自动扣除相应款项。发卡人扮演支付中介的角色，控制着商家欠款的支付。若商家违约，则发卡人可能中断对商家的信用卡服务，以此迫使商家执行裁决。（ 7） 特定技术控制手段（ particular technological tools） 。在某些领域，特定技术手段将直接被用来执行裁决。如在互联网域名争议仲裁中，域名管理机构自身并不处理域名争议，而是指定专门的争议解决机构解决域名争议。同时，域名管理机构授权多个企业作为域名注册机构向用户提供域名注册服务。在争议解决机构对争议作出裁定后，由域名注册机构利用域名解析技术直接执行裁定，或维持域名注册，或撤销域名注册，或将被执行人所设域名转移给权利人。现实中，成千上万的争议通过世界知识产权组织的争议解决机制得到了解决。虽然互联网名称与数字地址分配机构制定的统一域名争议解决政策允许当事人在某些条件下将争议提交诉讼，但仅有极少数当事人这样做。
四、我国发展非约束性网上仲裁的展望。
在数字时代，以地域和国家主权概念为基础的司法机制在解决迅速发展的电子商务所产生的大量纠纷面前捉襟见肘。这一问题在电子商业零售中表现得尤为突出。从电子商务全球化的特征及我国加入 WTO 的背景来看，我国企业将加入全球统一市场并面对各国消费者，发展电子商务已是大势所趋。
应互联网技术进步和电子商务发展而产生的在线争议解决机制，将为全球消费者提供经济、公正、高效的争议解决途径，其也必然成为我国电子商务发展中不可忽视的一个方面。与电子商务较为发达的国家相比，我国在线争议解决机制的发展还处于初级阶段。目前我国网上纠纷解决实践的一个主要方面是在线仲裁，包括不具有约束力的域名争议解决和具有约束力的中国国际经济贸易仲裁委员会作出的网上仲裁。
根据我国《仲裁法》的相关规定，我国实行“一裁终局”制度。这意味着，在我国现有仲裁法律框架内进行的在线仲裁只能是约束性仲裁。中国国际经济贸易仲裁委员会的实践属于约束性网上仲裁的尝试。我国进行约束性网上仲裁还存在着诸多风险，包括法律风险和市场风险。前者涉及与现行法律框架的衔接问题，后者涉及约束性网上仲裁能否满足解决特定纠纷的需要并在众多网络纠纷解决机制中脱颖而出的问题。与约束性网上仲裁相比，非约束性网上仲裁可以有效避免法律障碍。非约束性网上仲裁具有运作成本低的优势，其特别适用于解决电子商业零售所引发的争议。在我国当前的法律框架下，非约束性网上仲裁应当被定位为一种游离于法律体系之外的私人纠纷处理机制。非约束性网上仲裁的特点决定了其作为一种可供选择的在线争议解决方式的价值，有外国学者对此表示了较大信心，并主张这种自我管理型的网上仲裁及其他类似性质的网上争议解决方式是电子商务乃至网上争议解决机制的主要形式。⑩根据其他国家的实践经验，我国发展非约束性网上仲裁可以采取但不限于以下途径： 一是继续发展域名争议解决机制； 二是由提供在线争议解决服务的网站或仲裁机构提供非约束性仲裁服务； 三是将非约束性网上仲裁与诉讼程序相结合，作为法院诉讼的前置程序。非约束性网上仲裁如何适应我国的法律及经济环境，还需要进一步实践和论证。以发展的眼光来看，任何纠纷解决机制的形成和发展都需要经历一定的过程。非约束性网上仲裁必须经过市场和时间的检验，在市场竞争中明确自己的地位及适用领域。唯有如此，非约束性网上仲裁才能与其他在线争议解决方式一起，为构筑一个使消费者满意的电子商务平台发挥重要作用。
注释。
①迄今为止，该协会已经对 70 余起案件作出了裁决。详见 GregoryHunt，Manager of the Dispute Resolution Services of the Chartered Institu-te of Arbitrators，during an interview in London，on September 19th，2002. ②Melissa Conley Tyler，One Hundred and Fifteen and Counting:The State of Online Dispute Resolution 2004，http: / / www. ord. info，2009—05—25. ③参见何其生主编《互联网环境下的争议解决机制：变革与发展》，武汉大学出版社，2009 年，第 343—344 页。④早在1997 年就有学者发表文章提出网上仲裁可能会遇到种种法律问题。详见 Jasna Arsic，J. Int''l. International Commercial Arbitration on the In-ternet-Has the Future Come Too Early? Arbit. 14（ 3） ，1997，p217. ⑤如《德国仲裁法》第 1031 条第一款、1996 年《英国仲裁法》第五条第六款及《瑞士联邦国际私法》第 178 条第一款。⑥对不同观点的介绍及评述参见李虎： 《网上仲裁法律问题研究》，中国民主法制出版社，2005 年。⑦⑨⑩Thomas Schultz，Online Arbitration: Binding or Non-Bi-ding? available at http: / / www. fabao365. com / zhuanti. php? action =onlinearbitration＆item = shownews＆id = 296，2009—05—23. ⑧ LisaBernstein，Private Commercial Law in the Cotton Industry: Creating Coop-eration through Rules，Norms，and Institutions，99 Mich. L. Rev. （ 2000—2001） ，p1738.
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