序言
一、基本概念界说
判例是英美法系的一个经典概念。从某种意义上说，判例存在于任何一个国家的法律运行当中，虽然它未必能够形成同英美法系一样的判例制度。法律不可避免的漏洞以及它对于社会现实的滞后性决定了作为立法者产生的法律不可能毫无缺陷，判例正是在这样的空隙中承载着“造法”的功能，以此来弥补制定法的缺陷和不足。同时，它可以为同类纠纷的解决提供引导，从而形成和促进社会共同体的基本价值。20世界80年代中期，一场有关人民法院审判方式改变的革命呼之欲出。与此同时，在中国建立判例制度的问题也被提上了议程。事实上，经过20多年的摸索依然未能够“修成正果”。最近，最高人民法院提出要建立和完善案例指导制度。表面上看，这与学界先前所倡导建立的“判例”并不相同。言词上的替换，到底是“挂羊头卖狗肉”还是“暗藏深意”，还需要进行详细地讨论。
（一）案例与判例
案例和判例是两个不同的概念，不应把两者混淆，应加以区分。有学者认为，“案例是某一案件的案情即案件事实和证据等材料的总称，判例则是法院根据案情和证据对某一具体案件所做出的判决或者裁定，这一判决或者裁定为以后审理类似案件确立了可资参考、借鉴甚至遵循的某项法律原则。比较而言，案例偏重于对案情的陈述，而判例则偏重于对案情的法律评述，还有学者对“判例”的表达方式更适合已判案件的原因进行了剖析。在内涵上，判例和案例的共同点在“例”上，都具有一定的指导意义;不同点是判例重在“判”。在司法意见上，案例重在“案”，不仅包括判决，也包括案件事实和审理事实本身可广泛使用，而判例具有较严格的司法意义。” 何勤华，主编.英国法律发达史「M」.北京:法律出版社，1999。）
（二）案例指导制度与判例制度
1.案例指导制度:作为一种正式意义的案例指导制度在两大法系中并不存在，是我国在特定历史阶段的司法实践中所产生的，其出现及使用具有特定时期的积极意义，是在现存法律体系和司法制度上的一种创新的工作方式。笔者认为，案例指导制度的关键不在名称，而在于其实质以及制度设定的内涵。案例指导制度，是指最高人民法院对比较典型的和容易发生歧义的案件通过法定的程序与方式进行公布，为法官和社会公众提供事先指导的制度。其主要作用是要求法官从指导性案例中借鉴解决同类问题的方法思维模式和思维模式，统一法律适用，以保证相同或者相似案件有相同的裁量结果。同时，这也可以达到适当减少请示案件、增强各级法院独立审判能力的作用，并对改善司法环境、克服地方保护主义具有重要作用。案例指导制度在中国实际上己经具有一定的现实运行基础，只是受到意识形态和左倾思潮的影响，从来没有系统化、规范化并上升为鲜明的制度而己。现在进行强调，并非要建立一项中国特有的制度或照搬西方判例制度，其实只是恢复事物的本来面貌，对司法审判中一个极其重要的规律进行发现和揭示而己。案例指导制度：统一之道与渐进之路（上）A.天津市法院系统学术征文获奖论文选[C]2004.61.案例指导制度这一提法无论是从中国目前的法律框架看能否为决策者接受角度以及是否误导普通公众等角度考虑都是一个相对安全的提法，并且它基本上可以代表当前各类似制度的指向且能涵射其内容。这其中体现了对中国司法制度和审判制度的理解，而不单单是一种提法的问题。案例指导制度是一个折衷的制度选择，它体现出我国要实行的是一种案例指导制度而不是完全的“判例”指导制度。现在我们倡导案例指导制度是要把案例上升到能够指导法院审判工作的高度，而不是像过去仅仅起到参考的作用。因此我们说，这项制度是一种有创新的制度，但我们没有颠覆历史，我们没有全盘否定。
2.判例制度：众所周知，英美法系乃是判例法国家，但作为判例法制度的重要标志的遵循先例原则（the doctrine of stare decisions）直至 19世纪才最终完全确立。在1861年 Bearish v．Bearish一案中，终审法院（House of Lords）宣告本法院应受其前判决之拘束，在1898年的 London Tramways v. London County council一案中，法官海斯伯里（Lord Halls bury）引用谚语"诉讼应有结果乃是共同的福祉（Interest rein publican at its finislitem）而阐述了终审法院应遵从其前判决，从而使法律具有确定性和安定性。至此英国法才开始形成严格遵循先例的原则。美国在英国殖民时期已开始适用普通法但其法院在适用遵循先例原则方面，不如英国严格。这一点不仅表现在联邦最高法院不必遵循其本身的判决先例，从而使其可以较为自由地解释成文宪法，而且表现在州法院的判例对联邦法院、联邦法院的判决对州法院均无严格的拘束力。当然最高法院的判例对联邦法院和州法院仍然具有严格的拘束力，而且在联邦法院、州法院系统内仍要遵循其上级及本法院先前的判例。
二、案例指导制度的经验借鉴
（一）英美法系与大陆法系的结合成果
传统的观点认为，英美法系和大陆法系之间的一个重要区别在于，英美法系以判例法为主要的法律渊源，而大陆法系以成文法为主要的法律渊源。之所以存在这样的差别，部分原因在于他们的哲学基础的不同。大陆法系基于理性主义的传统将丰富的社会现实纳入法律帝国的体系，而英美法系则基于经验主义的传统从纷繁复杂的社会生活中不断发现法律的故事。
然而，在20世纪，两大法系不断发展，逐渐突破了传统的束缚，开始呈现出积极的、相互接近的趋势。两大法系法律观这种哲学基础的对峙，并不意味着相互排斥对方哲学立场的存在。事实上，即便是像英国这种传统的英美法系国家，判例法与制定法也共同存在于本国的法律体系中并且并行不悖地发挥着作用。逐渐地，英美法系与大陆法系在剧烈的社会变迁中逐渐意识到一味地固守传统的举步维艰，开始意识到对方所秉持的哲学立场及其法律化产物的功能和价值。“英美法系国家运用制定法这一形式，在程序法和实体法领域不断推动法律的变革。大陆法系国家则积极借鉴判例推动法律的发展，维护了法典的相对稳定和权威。”汪世荣：《判例与法律发展——中国司法改革研究》，法律出版社2006年版，第106页日本法学家大木雅夫指出:“大陆虽然确实没有先例拘束原则，但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例，否则，下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销。况且，在存在法官升任制度的情况下，有敢于反抗上级审之勇气的人，实属罕见。”〔日]大木雅夫比较法[M].范愉译，北京:法律出版社，1999.126.下面以德国和日本为例来说明大陆法系国家对判例制度的引进及其适应化的过程。
１．德国的判例制度：在德国的宪政架构中立法权与司法权是完全分立的，因此法官严格适用法律是当然的司法原则，并不存在例外。德国虽然不存在英美法意义上的判例，但是与待裁案件有关联性的法院先前所作出的判决可以成为裁判同类案件的参考依据。并且联邦宪法法院的判决具有一定的特殊性。联邦宪法法院的判例，对联邦和州各级法院均具有严格的拘束力。根据《联邦宪法法院法》第31条的规定，联邦宪法法院的裁判约束联邦和各邦的宪法机关以及所有的法院，具有一般性的约束力和法律效力。联邦宪法法院除具有宪法机关的法律地位外，还具有一般法院的权能与职责，所以其判决也具有所谓的既判力。联邦宪法法院的判例因《联邦宪法法院法》的规定而获得了一定的超越地位，具有一般规范性的约束力，对联邦和州各级法院均具有严格的拘束力。在民法领域，也存在法院判例发展民法制度的情况。此外，法院通过判例创设了许多新规则，诸如交易基础、情势变更、滥用权利等影响至大的理论，这些判例被收集在联邦最高法院裁判集中定期出版，在实务中引用判决的比例比较大。
