共同犯罪中争议最大的问题是共同犯罪中既遂犯与未遂犯是否可以并存的问题。对此,不同看法在学术界存在很大争议、分歧。其中,通行的观点基于“一人既遂全案既遂”的原则,认为在共同犯罪中,只要一人达到犯罪既遂,其他共犯也应当成立犯罪既遂而非犯罪未遂。但也存有例外,例如一部分共犯犯罪中止这一情形是可能存在的。
对于共同犯罪,是否可能出现部分共犯属于犯罪既遂、部分共犯属于犯罪中止这一情形,刑法和司法解释均未作规定,这就造成了司法活动中实践与理论脱节的问题。
从我国大陆当前对此问题的学界讨论看,对此可分为两种大的观点。
其一种观点认为,共同犯罪的既遂与未遂可以并存,应个案分析、具体讨论,并提出,共同犯罪的未遂应考虑两种情况:1、在结果犯中,全部共犯的行为是一个联系紧密的整体,各共犯的行为都处于这一整体中而与犯罪结果存在直接的因果关系。在此情况下,共同犯罪中任何一人的行为造成了犯罪结果,就应认定全体共犯均成立既遂。2、在行为犯中,每个人的行为具有相对独立的性质,而行为犯以实施一定的犯罪行为为其犯罪构成的充分要件。因此,在此类犯罪中,各共犯的既遂或未遂表现出各自的独立性。总结起来,即共同犯罪之既遂与未遂绝对不能并存于结果犯,但对于强奸罪、脱逃罪这样的行为犯,由于犯罪与其人身具有密切的关系,因而对此种犯罪的各犯是否构成既遂应以其自身的行为是否达到既遂为标准,分别加以甄别。
第二种观点认为,“如果共犯中的一个或几个人所实施的行为未遂,而其他某个或某几个实行犯的行为已经达到既遂的程度,那么,一般来说,该共同犯罪的整体行为即应视为犯罪既遂,各共犯均应承担既遂犯的刑事责任。……在共同犯罪中一般不会存在既遂犯与未遂犯并存的局面”,“简单共同犯罪……各共同犯罪人的行为互相配合、互相补充结合为一个共同犯罪行为的整体,其中每个人的行为都是共同犯罪的一部分,因而对他们每个人的行为不能孤立地加以考察。所以在简单共同犯罪的场合,就其中某一个人的行为看,似乎是未遂;但从共同犯罪人全体的行为看,犯罪达到既遂时,即使其行为似乎是未遂的人,同样构成犯罪既遂,负既遂的刑事责任”,这也是当前学术界的相对普遍的认识。
综上,两种观点都有其合理的地方,但也有存在值得商榷之处。前一观点注意到了行为犯在犯罪既遂标准上与结果犯的差异,但这并不足以说明为什么行为犯在共同犯罪已达既遂的情况下,个别共犯仍可成立未遂这一根本分歧点。 在前述主张中,论及共同犯罪中个别共犯的行为虽为“未遂”,但因其他共犯的行为已成立既遂,因而全体共犯成立既遂。显而易见,此处的“未遂”非指“犯罪未遂”,而仅仅针对个体所实施的独立行为而言。“未遂行为”或“行为未遂”的概念不包含行为人是否构成犯罪的价值判断。而犯罪未遂形态不仅包含对行为人构成犯罪的价值评判,并且在行为所处的阶段形态上认定成立未遂犯,是高于前一“未遂行为”概念的高属性概念。在单独犯罪中,行为人所实施的未遂行为经法律评价后即为犯罪未遂,这是独一而必然的。而在共同犯罪中各共犯由于相互之间的行为组成一有机体,个别共犯单独的未遂行为对于犯罪的既遂或未遂的成立不产生直接的、独一的、必然的影响,故此,未遂行为者并不一定成立未遂犯。在共同犯罪中,个别共犯个人行为未成就,仅应标志着其行为的未遂,即构成“未遂行为”,但并不必然成立其犯罪的未遂。
认为“共同犯罪的既遂与未遂可以并存”的观点之所以将行为犯特别考虑并加以排除,是由于行为犯非结果犯那样,行为人的行为都与犯罪结果具有直接因果关系。这是因为法律没有要求行为犯具有法定结果。 不可并存论观点认为对共犯行为不应孤立地加以个别甄别,理由是“各共犯行为互相配合、补充,组成同一共同犯罪行为整体”。然而这一理由对诸如脱逃、强奸等与行为人人身具有密切联系的犯罪并不适用。因为在此一大类犯罪中,各行为人的行为存在着各自独立、分别发挥作用的实际情况。
对于共同犯罪中中止犯是否能够与既遂犯并存的问题,在共同正犯之间是否可以并存,看法不一。 考虑犯罪的既遂及未遂标准,在部分犯罪中应以个别共犯自身所实施行为是否已达既遂的成立为标准的观点,在部分共犯自动放弃继续实施犯罪行为,而其他共犯仍继续实施并达既遂成立的情况下,理应部分共犯成立中止犯,而另外部分则成立既遂犯。不同观点则认为,一般情况下,共同犯罪的中止要求在放弃本人的犯罪行为时,还必须有效地制止其他共同犯罪人犯罪行为的继续实施,或有效防止或避免犯罪结果的发生,这也是我们日常所受教育的相对普遍的表述理论。
在简单共犯中部分共犯中止犯罪的情况下,仅有两种情况可以成立中止犯:
一、部分共犯中止犯罪后,直接或间接致使其他共同犯罪人不能继续实施犯罪行为,且危害结果没有发生;二、中止犯罪的部分共犯不仅中止实施自己犯罪行为,并以积极作为的形式制止其他共犯继续实施犯罪,有效地防止或避免了危害结果的发生。故此,得出的结论为:若任何一共犯的行为导致危害结果发生,即使任一或任一些共犯主动放弃继续实施犯罪行为,也不能成立中止犯。我国司法实践中对此也是持赞同态度,认为既遂的共同犯罪中的中止犯与既遂犯不能共存。
我国刑法第24条规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”自动放弃犯罪成立中止犯,只能是在犯罪行为实施阶段(犯罪结果尚未发生);自动有效地防止犯罪结果成立犯罪中止,则是在犯罪行为已经实行完毕,犯罪达到既遂之前。不言而喻,刑法总则关于犯罪中止的表述是以单独犯罪为模型的。因此,判断共同犯罪中的犯罪中止,必须结合共同犯罪的特征来具体考虑,不应机械地照搬此条的规定,认为