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浅谈探望权制度及法律完善
来源:Http://myeducs.cn 联系QQ:点击这里给我发消息 作者: 佚名 来源: 网络 发布时间: 12/05/02

近些年来,随着我国离婚率的逐年上升,探望权纠纷案件呈日益增多趋势。2001年我国《婚姻法》对探望权制度作出了明确规定,这一制度的确立,既有利于保护未成年子女的切身利益和当事人的合法权益,也为实践中处理探望权纠纷案件提供了法律依据。但通过这几年的司法实践来看,探望权存在诸多问题,如主体单一、行使无原则性规定、救济不具操作性、中止规定较抽象和终止立法空白等,使得探望权纠纷不能及时有效解决,影响到当事人权益的合法保护。因此,有必要完善探望权制度。

1 探望权概述

1.1 探望权的概念

探望权,在多数国家和地区均称为探视权,起源于英美法系,这一制度为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据,为各国立法和法理所接受。各国在立法中,对探望权均作出了明确规定。如《美国统一结婚离婚法》第407条规定:法庭在审理后认为进行探望不会严重危害子女身体、精神道德或感情的健康,可以准许无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。《加拿大离婚法》第12条规定:配偶任何一方,或配偶双方,或任何得到法院的许可并为提出申请者,或任何这样的人,对婚姻关系中的子女应有同等的探视机会。法国《民法典》第288条规定:不照管

女的夫妻一方保有监督子女的抚养及教育的权利……非有重大原因不得拒绝该方探望及接待子女的权利。

2001年4月28日,我国第九届全国人民代表大会常务委员会在结合国内实际和国外经验的基础上,通过了《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)修正案,正式将探望权制度纳入婚姻法体系。《婚姻法》第38条明确规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止事由消失后,应当恢复探望的权利。”

所谓探望权,是指夫妻离婚后,不直接抚养子女的父或母享有的按照协议或人民法院的判决,遵循一定的方式和时间,探望子女的权利。对于这一概念应从以下方面进行理解:第一,探望权的产生只能发生在婚姻关系解除后,否则就不是法律意义上的探望行为;第二,探望权具有排他性,探望人和被探望人必须是法律明确规定的人,非法律规定的人不具有探望权;第三,探望权内容的非财产性,探望权的实现是探望人和被探望人感情上的交流沟通,不涉及物质利益;第四,探望权实施的不可代理性,探望权的实施只能是权利人本人,不得委托他人行使。

1.2 探望权的内容

根据我国《婚姻法》第38条的规定,我国探望权制度包括以下六方面的内容:

(1)离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利。探望权是《婚姻法》赋予离婚后不直接抚养子女的父或母的一项法定权利,任何人不得非法剥夺或限制。(2)有权行使探望权的主体仅为不直接抚养子女的父或母,其他任何人均无此法定权利。(3)行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。 法律从有利于双方当事人的利益出发,允许双方当事人对行使探望权的方式和时间进行自愿协商。同时,法律又规定在当事人协议不成时人民法院可依法作出结论性判决,为无法达成协议的当事人行使探望权提供了法律保障。(4)探望权是不直接抚养子女的父或母的一项法定权利,而并非法定义务。即使当事人之间约定或是通过人民法院判定了探望权的方式、时间,实际上不能强行要求不直接抚养子女的父或母行使探望权。探望权人对探望权的行使或放弃,完全取决于自己的意愿,任何人都无权进行剥夺或限制。(5)父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止事由消失后,应当恢复探望的权利。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法》解释一)第26条规定,可以申请中止探望权的主体有未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人。人民法院经审查认为确需中止行使探望权的应依法作出裁定中止探望权人行使探望权,待中止探望的情形消失后再根据当事人申请恢复其探望权的行使。(6)当不直接抚养子女的父或母行使探望权时,另一方有协助的义务。当直接抚养子女的一方不履行其义务时,探望权人可依法向人民法院申请强制执行,通过司法强制力来保护自己的合法权益。

1.3 探望权的性质

探望权的性质是一种身份权和法定权。探望权是离婚后不直接抚养子女的父或母所享有的权利,是基于双方的血缘关系而产生的,父母对子女的权利是亲权,是一种身份权,应是法定权利。夫妻离婚后,双方基于婚姻关系所产生的各种身份权、财产权都归于消灭,但离婚并不能消除父母子女之间的身份关系。只要父母子女之间的身份关系存在,探望权就是

 

非直接抚养子女一方的法定权利,非有法定理由不得剥夺或限制。

有学者认为,探望权的客体为未成年子女,其实这种观点混淆了客体与对象的区别。认为探望权的客体是具有身份关系的未成年子女的观点,强调的是一种专制性的人身支配权,假如采用这种观点,探望权就成了支配他人的权利了,显然不符合我国法律的立法宗旨和原则。在身份权法律关系和一切民事法律关系中,人不能成为客体,只能是主体。学理认为,权利义务所共同指向的标的,就是民事法律关系的客体。如果将子女作为探望权的客体,等于将子女作为探望权权利义务的标的,这显然不符合民事法律关系的基本原理。杨立新教授在其著作《人身权法论》中认为,身份权的权利客体不应是特定身份关系的对方当事人,

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