的反腐情势下,这也不失为一个有效举措。
通过阅读各类关于贪污贿赂罪相关的文献,我深深感到:在过去的20多年中,中国经济在转轨过程中有着非常不俗的表现,人民生活水平得到提高,国家也走向富强。但不能忽略的是一些国家工作人员禁不住金钱的诱惑,放松了本人人生观价值观的学习,出卖自己的职权牟取私利。贪污贿赂的犯罪泛滥不止。“贪污犯罪”就是首当其冲的高发,多发的犯罪之一。以此为背景,我通过尝试对该领域内主要贡献者的观点进行归纳,并梳理其理论逻辑,力求从另一个侧面去为司法机关加强力度打击此类犯罪,以便准确的定罪量刑,做出自己绵薄之力。这是本文力求解决的问题。所以通过对文献的归纳、总结,我基本构建了文章的写作体系。
三. 贪污罪客观方面的司法认定
在刑法修订之前,刑法学界和司法实务界对于何为贪污罪中“利用职务之便”的含义争议很大,主要有以下三种观点:第一种观点认为,贪污罪中利用职务上的便利是指利用职务范围内的权力和地位形成的有利条件,具体表现为主管、保管、出纳、经手公共财物等便利条件。第二种观点认为,贪污罪中利用职务上的便利是指利用自己主管、保管、出纳、经手公共财物的权力及管理、经手公共财物的方便条件,而不是指利用与职权无关仅因工作关系熟悉作案环境,或凭工作人员身份便于进出某些场所、较易接近作案目标等方便条件。第三种观点认为,贪污罪中利用职务上的便利是指利用组织、领导、管理、监督活动的工作便利,或者履行公共管理职权和职责的方便条件,或公职人员利用职务范围内直接管理、经手公共财物的方便条件。
四.贪污罪主体的司法认定
关于贪污罪主体的认定,在刑法理论界和司法实务界存在很大的争议, 司法实践中困扰司法机关的主要是国家工作人员的范围。因此准确界定国家工作人员的范围对于贪污罪的认定具有极大的现实意义。而对此要有一个明确的认定,我们必须把握以下三个问题:(一)国有性质的认定。纵观我国学界对国有企业概念的阐述,我们可以粗略地将其分为三类,即独资说、控股说和参股说。持龚培华先生在<<贪污罪立法模式及司法认定>>一文中持控股说,他认为:以国有投资占绝对控股,即51%以上,作为认定多元化投资公司、企业的性质的标准。董邦俊博士在其著作<<贪污罪新论>>中则认为凡有国有资本投入的企业,无论企业中国有资本(或股份)占有多大比重,均被定为国有企业,即国有企业包括国有独资、国有资本控股的企业和国有资本参股但没达到控股程度的企业。也即持的是参股说。还有的学者则认为,国有企业只能是纯粹的国家所有的企业,即国家独资企业, 资产完全由国家投入,产权完全为国家所有,由国家委派代理人管理,经济目标受国家控制或影响的企业。李希慧教授在<<贪污贿赂罪研究>>一书中明确赞同此说话。本人赞同独资独资说,即我国刑法中的国有公司、企业是指国有独资企业公司。2001年5月26日最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》中指出;“在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员,对其利用职务上的便利,将本单位财务非法占为己有,数额较大的应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定,以职务侵犯罪定罪处罚。”依据此《批复》,我们不难得出一下结论“在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员(除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,)均不属于国家工作人员。&rdqu