澳门特区宪政与行政法治发展状况

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　　一、概述

　　在2006年及2007年期间，澳门特区政府继续致力于法治之建设，进一步落实《澳门特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）及一国两制之推行，持续完善本身之法律体系。

　　由2007年至今，立法会先后通过多条法律：

　　·2月5日第1/2007号法律—调整公共行政工作人员的薪俸、退休金及抚恤金；

　　·4月16日第2/2007号法律—违法青少年教育监管制度；

　　·5月7日第3/2007号法律—道路交通法；

　　·7月9日第4/2007号法律—私人保安业务法。

　　特区政府亦一如既往在履行行政管理职责时制定及修订大量行政法规，使行政活动有法可依，其中所颁布之行政法规包括：

　　·1月8日第1/2007号行政法规—设立经济发展委员会；

　　·2月12日第2/2007号行政法规—核准豁免渔船年度准照的手续费；

　　·2月26日第3/2007号行政法规—核准渔业发展及援助基金；

　　·3月5日第4/2007号行政法规—设立楼宇维修基金；

　　·3月19日第5/2007号行政法规—修改“订定计算电力出售价格之收费办法一般原则的八月三十日第35/86/M号法令”；

　　·4月2日第6/2007号行政法规—订定向处于经济贫乏状况的个人及家团发放援助金的制度；

　　·4月3日第7/2007号行政法规—订定中止第3/2005号行政法规第一条（四）项及第三条的效力；

　　·4月23日第8/2007号行政法规—修改中国澳门驻葡萄牙经济贸易代表处的名称、人员制度及标志；

　　·4月23日第9/2007号行政法规—订定澳门驻欧盟经济贸易办事处的组织；

　　·4月23日第10/2007号行政法规—订定关于处理聘用外地雇员申请的职权的变更；

　　·5月28日第11/2007号行政法规—规定公务人员工作表现的奖赏制度；

　　·5月28日第12/2007号行政法规—订定审计署的组织及运作；

　　·6月25日第13/2007号行政法规—修改第28/2001号行政法规；

　　目前在法制建设方面争议较大之几个课题依然存在及有待寻求共识，其中包括：

　　(1)新劳动法立法草稿正在由立法会审议，雇主团体及工人代表团体对立法草案中之多条条文意见仍有分歧，多方面未能达成共识，争论不休。

　　值得指出：正在讨论中之私人劳动法律制度，既包括公法之内容，亦有私法范畴之规范，例如关于工人之工作条件、休假及补偿制度、减薪制度等，这都非完全由当事人决定，相反将由法律订定一套条件作为最基本之要求供立约双方当事人遵守，这部分乃公法之内容。

　　(2)立法权与立章权（指制定行政法规）之界限亦未厘清，但随着澳门特区终审法院于2007年7月17日对一宗案件作出判决后（后文分析），特区政府已公开表示将制定立法法以明确立法权与立章权间之关系及各自之范围。

　　(3)《基本法》第23条规定之立法义务：立法禁止分裂国家之违法活动仍有待展开实质性之落实，特 区政府日前已宣布会在现届政府完成这项立法工作。

　　二、终审法院第28/2006号案件裁判之启发

　　案件之起因：A对保安司司长于2005年7月20日作出的批示提起撤销性司法上诉，该批示为不批准上诉人所雇用之劳工X和Y（两人为外籍工程师）例外延长在澳门的逗留时间，当时请求延长130天和180天。

　　通过2006年3月9日之裁判，中级法院裁定上诉理由成立，撤销保安司司长之行政行为。

　　保安司司长不服，向终审法院提起针对该司法裁判之上诉。

　　终审法院裁定上诉理由成立，撤销中级法院之裁判。

　　终审法院在受理上诉案及分析案情时指出：

　　澳门特别行政区不是一个国家，《基本法》形式上也不是宪法，但它拥有与国家政治性宪法相联系之形式特征。

　　《基本法》中无任何条文明确赋予法院对那些位阶较低的、载于法律、行政法规或其他规范性文件中的违反《基本法》的规范作出审理的可能。

　　然而，法院的这项审查权来自对《基本法》中的多项规范作出联合解释之一个结果。

　　《基本法》第19条第2款规定，“澳门特别行政区法院除继续保持澳门原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对澳门特别行政区所有的案件均有审判权”，《基本法》第11条第2款也同样规定“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规或其他规范性文件均不得同本法相抵触”。

　　事实上，《基本法》没有订立任何机制，尤其是政治性的机制，作为解决在司法诉讼中出现的、《基本法》与载于其他生效法规中的规范的可能冲突的问题，因此不能不由法院在审理具体个案中，审理这些法律冲突之问题及得出有关结论。

　　一如王振民 教授在谈到澳门特别行政区的违宪审查制度所教导那样：“根据香港、澳门两部特别行政区《基本法》的规定，在特别行政区享有违宪审查权的主体有两个，一是全国人大及其常委会，二是特区的法院，这两个机构都负有监督特别行政区《基本法》在特区实施的职责，是特别行政区的共同违宪审查机构。”

　　在谈到特别行政区法院实施违宪审查的依据时，上述学者指出：“《基本法》（香港）第80条（澳门《基本法》第82条）规定，‘香港特别行政区各级法院是香港特别行政区的司法机关，行使香港特别行政区的审判权’。‘司法’的‘法’当然首先包括特区最高法，即《基本法》，特区各级法院负有监督实施《基本法》的职责。加之《基本法》第158条（澳门《基本法》第143条）赋予香港特区法院在审理案件时对特区《基本法》的条款进行解释的权力。因此，由特区法院在特区独立实施违宪审查，就是顺理成章的……所以，从各方面来看，没有人怀疑香港特区的法院在香港回归后应该继续享有违宪审查权，特区法院行使违宪审查权有充分的《基本法》依据和事实依据” 。

　　这个结论亦适用于澳门《基本法》，其中第143条第2款规定：全国人民代表大会常务委员会授权澳门特别行政区法院在审理案件时对《基本法》关于澳门特别行政区自治范围内的条款自行解释，即指不涉及中央人民政府管理的事务（如国防和外交）或中央和澳门特别行政区关系的条款进行解释。

　　肖蔚云 教授在谈到关于澳门《基本法》的解释权时指出：“澳门特别行政区法院虽然不享有解释澳门《基本法》的权力，但是全国人大常委会又特别授予澳门特别行政区法院以部分解释的权力，即对澳门《基本法》关于澳门特别行政区自治范围内的条款可以自行解释，这部分条款的解释全国人大常委会在澳门特别行政区法院审理的案件中不再进行……澳门《基本法》所以作出这样的规定，一方面，因为澳门特别行政区享有高度自治权，澳门《基本法》应当尊重澳门特别行政区的高度自治权……另一方面，因为澳门特别行政区法院在审理案件时必须适用法律，包括澳门《基本法》在内，而且澳门特别行政区法院享有终审权，也需要解释法律，如果不解释法律、适用法律，则审理案件将无法进行”。

　　如此，如果法院在审理案件中可以解释《基本法》，肯定可以得出某些法律规定或行政法规违反《基本法》的结论，在此情况下，必须执行《基本法》第11条中的规定：因此，不能适用那些违反《基本法》规定或其中规定的原则的那些法规，但该法第143条所定之情况则除外。

　　一如Gomes Canotilho 解释道：“如适用于某一个案的两个法律相抵触，法官应选择位阶高的法律（等于宪法性法律），同时拒绝及不适用低位阶的法律”。

　　从上述可见，法院的这一权力/义务不能由当事人处置，即使案件当事人未提出此等问题，法院的这一权力也应依职权行使 ，这也是现在在大部分法律制度中的惯常规定。

　　结论：澳门特区法院在具体案件中有义务审查适用之法规是否同《基本法》有抵触，或与位阶较高之法律是否有冲突。换言之，法院享有违反《基本法》之司法审查权，即使诉讼双方当事人未提出此问题，属于一个依职权认定之问题。

　　但由于目前尚未制定关于基本法解释之程序规则，许多问题悬而未决，当中包括：当法院宣告某条规范违反《基本法》后，产生何种法律效果？在其他类似案件中当事人可否直接援引这种违反《基本法》之司法裁判？行政机关又可否以这种司法解释之结果为理据拒绝或批准私人之申请？

　　倘一条法律规范多次被法院以违反《基本法》为理据而拒绝适用，法律秩序如何作出反应？任由该规范继续存在？是否应有法律明文规定在特殊情况下司法机关应有权作出具有普遍约束力之违法宣告（即有关裁判约束公共及私人实体）？

　　这一切都是立法者必须关注及解决之问题。

　　三、法律和行政法规；法律保留和法律优先；行政法规之保留

　　《基本法》明确规定只有立法会拥有立法权（第67条），因此，无论是行政长官、政府和行政会均不得制定法律，而《基本法》亦规定只有行政长官可以制定行政法规（第50条第5项）。

　　但《基本法》中没有任何条文规定哪些内容属法律管制的事宜，哪些属于行政法规的内容，《基本法》中也没有任何规范明确订定立法权之保留或保留行政长官的立规权。

　　分散于《基本法》内的多条条文有述及某些事宜应以法律形式管制（由立法会的属形式上的法律）。

　　因此，关于界定法律和行政法规的规管范围、只能以《基本法》为依据，必须首先对《基本法》的政治体制、政治机关的职权及它们的制定规范的职权作出分析，从而得出合逻辑的结论。

　　特区的政治体制由四个实体组成：行政长官、立法会、行政会和政府。

　　行政长官主持行政会 并任命行政会委员（《基本法》第58和57条），是特区的首长（第45条），也是政府的最高领导（第62条）。

　　行政长官对中央政府负责（第45条），经选举委员会选举后（《基本法》附件一），前者由后者任免（第15条）。

　　行政长官—尽管作为政府的领导人以定期向立法会作施政报告和答复立法会议员质询的方式向立法会负责（第65条）—既不受制于立法会的政治不信任案，也如所见，不由立法会选举产生。

　　行政长官拥有受到限制的解散立法会的权力（第52条）。

　　行政长官对由立法会通过的法律，拥有中止生效的否决权（第51条）。

　　行政长官委任部分立法会议员（第50条第8项）。

　　只有立法会拥有立法权，即只由立法会制定、修改、暂停实施和废除法律（第67条和71条第1项）。

　　政府是特区的行政机关（第61条），除其他职权外，赋予其制定并执行政策、管理各项行政事务、编制并提出特区的财政预算、决算（第64条）。

　　行政长官有权制定行政法规，第50条第5项规定赋予行政长官“制定行政法规并颁布执行”，第64条第5项赋予政府“草拟行政法规”。

　　还有必要指出的是政府有权向立法会“提出法案、议案”（第64条第5项）。

　　一如一般的根本性法律和一般的宪法也没有规定那样—《基本法》没有确定何为法律，何为行政法规。

　　但可从《基本法》中得出（参见第71条第1项、第74条第2项、第75条、第77条和第78条），法律是由立法会通过的法规，在特区规范文件中处于最高位阶，属于法律形式的概念，这与澳门回归前之《组织章程》时代相似。

　　至于行政法规，考虑到第50条第（5）项和第64条第（5）项（规定行政长官可以制定行政法规，政府可以草拟行政法规），我们可以得出的结论是《基本法》所使用的行政法规的概念如下：行政机关在行使管理职能中所制定的规范行为。

　　但应在此指出的是，在现行中国宪法内所使用的行政法规，其内涵和外延广得多，它是国务院行使法赋予的行政立法权的体现，在内地实践中，其所规范的范围远比澳门法律制度中的“行政规章”要广，许多原有法令所规范的事项，在内地，皆由国务院的行政法规予以规定。

　　因此，经由第3/1999号法律第3条第2项所创立的、定名为“行政法规”的规范，仅仅是规定于《基本法》内的行政法规类别中的一种，其实这也是从上述第3/1999号法律第3条第4、 5项、第13条第1款、第15条第2款和第16条第2款中所得出来的，该法在创立了“行政法规”的同时，还创立了由澳门特别行政区行政长官和主要官员作出的“对外规范性批示”。后者有的以《基本法》第50条为依据，另一些则以第64条为依据，同样是规定于《基本法》中的行政法规。

　　《基本法》也没有集中一条规范确定哪些事宜应为法律的标的，哪些事宜应为行政法规之标的。

　　有些条文指明某些事项应由法律规定，例如第6条规定，“澳门特别行政区以法律保护私有财产权”，第40条第2款规定，“澳门居民享有的权利和自由 ，除依法规定不得限制……”第84条第3款（澳门特别行政区法院的组织、职权和运作由法律规定），第90条第4款（检察院的组织、职权和运作由法律规定），或者尽管根据政府的提案，立法会有权“决定税务”（第71条第3项）。

　　同样，应由法律规定犯罪和相应之刑罚处罚（第29条）。

　　对上述这些事项，行政长官和政府显然无权订立规范（法律保留原则之体现）。

　　《基本法》似乎没有明示规定“行政法规保留”这一原则，即专属地保留政府订立规范，以排除立法权之介入。

　　肯定的是“凡不涉及公共收支、政治体制或政府运作的议案，可由立法会议员个别或联名提出”（第75条第2款），从中可得出明显相反的结论：这些事项只有在政府提出法案的情况才可以作为法律的标的，但也不能因此而保留予行政法规。

　　另一方面，“凡涉及政府政策的议案，在提出前必须得到行政长官的书面同意”（第75条第3款）。

　　那么从这一规定可见，立法会的立法职权不限于那些《基本法》明确以法律规定的事项，因为即使是政府政策方面的事项，立法会也有权立法，尽管在此情况下，需要行政长官的预先书面同意。

　　一如前述，行政长官对由立法会通过的法律，拥有中止生效的否决权，但《基本法》内没有一个与在原澳门地区制度中存在的对法令追认的相应制度（对总督的立法规范作议会审查）。也就是说，立法会无权追认行政法规，但似乎可以废止行政法规，不可以直接修改行政法规，因为《基本法》没有赋予其行政职权。但可以废止行政法规，并将先前由行政法规规定之事项由法律作出规定。

　　另一个问题与法律优先原则有关，这是对行政法规而言的，即行政法规不能违反《基本法》和法律。

　　这一原则载于第11条第2款—对《基本法》（“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触”），对一般法律，见《基本法》第65条（“澳门特别行政区政府必须遵守法律……”）。

　　没有疑问的是这一原则有效。

　　关于行政长官所享有之立章权，值得指出下述几点内容：

　　(1)须明确何谓独立之行政法规；

　　(2)有学者认为不承认独立行政法规等于否定基本法内之行政主导，我们不表认同。

　　正因为各方之争议及意见不一，而法院亦对若干行政法规作出违法宣告，以致特区政府须认真对待该问题及提出解决方案。

　　基此，特区政府较早前向立法会提出下述立法议案《澳门特别行政区立法权限法案》：

　　第一条 标的

　　本法旨在落实《澳门特别行政区基本法》关于制定法律和行政法规的规定。

　　第二条 位阶

　　如法律与行政法规就同一事项有不同规定的，须适用法律规定，即使行政法规的生效后于法律。

　　第三条 法律

　　一、立法会行使《澳门特别行政区基本法》第七十一条（一）项规定的职权，制定、修改、暂停实施和废除法律。

　　二、下列事项应以法律规定：

　　（一）澳门居民资格和居留权制度；

　　（二）澳门居民基本权利和自由的限制；

　　（三）选民登记和选举制度；

　　（四）订定犯罪、轻微违反、刑罚、保安处分和有关前提；

　　（五）民事和商事基本制度；

　　（六）诉讼制度和仲裁制度；

　　（七）公务人员的基本制度；

　　（八）财政预算、税收和公用征收；

　　（九）金融、对外贸易活动等经济基本制度；

　　（十）属立法会权限的其他事项。

　　第四条 行政法规

　　一、行政长官行使《澳门特别行政区基本法》第五十条（五）项规定的职权，制定行政法规并颁布执行。

　　二、行政法规就以下事项作出独立规定：

　　（一）制定及执行政策；

　　（二）管理各项公共事务的制度和办法；

　　（三）公共部门的设立、调整及撤销；

　　（四）行政违法行为和有关处罚；

　　（五）不属于上条规定的其他事项。

　　三、行政法规亦就法律的执行或补足事项作出规定。

　　第五条 法令

　　法令的修改、暂停实施或废止：

　　（一）属本法第三条第二款规定的事项，须透过法律为之；

　　（二）不属上项规定的事项，可透过行政法规为之。

　　第六条 生效

　　本法自公布翌日起生效。

　　预料这份法案将于10月15日下一立法会期开始时将进入实质性讨论阶段，届时可能出现另一次激烈 讨论。

　　我们在此简单分析这份法案之不足之处及预期将产生之各种问题。

　　整份法案之关键在于第3条及第4条条文，但结合这两条条文，不难发现立法思维及立法宗旨皆不大明确。

　　(1)第4条之列举并不全面亦不科学，首个疑问为：这是一种例列？或详列？除该条文所述之十项内容外，还有许多其他内容未述及，例如：

　　a)社会保障制度；

　　b)环境保护制度；

　　c)文件保密分类制度；

　　d)城市规划制度；

　　e)货币及度量衡制度……

　　关于这些内容，应用法律管制？或由行政法规管制？

　　(2)某些内容，现行之做法乃用法律形式管制，但草案第3条并未述及，如何解释及处理？例如：幸运博彩法、私人劳动关系法律制度、《行政程序法典》……草案未述及这些内容，是否将来可由行政法规修改？

　　(3)将第3条与第4条比较，不难发现：立法原意可能并非切切实实解决立法权与立规权之问题，而是将焦点放在为行政法规找寻一个较明确之理据，但效果差强人意，因为绝不能在不解决立法权内容之前提下解决行政法规之问题。

　　(4)第4条明显是采用“大包围”手法，尝试为所有行政法规找寻一个理据，因此规定，凡不属于第3条之事项皆可以用行政法规管制。这种立法手段本末倒置，实与合法性原则背道而驰，因为在今日之法治社会里，合法性原则要求的是只有法律作为基础之前提下行政机关（尤其是政府）方能作为，而非法律无明文禁止则可以。

　　(5)另外，条文中述及“独立规定”，这点亦令人不明，何谓独立规定？在任何情况下行政法规背后都必须有一条基础法，即使这条基础法属于间接，但它必须存在。

　　(6)第4条第3项指“公共事务的制度及办法”？实指何物？政府之本质就是处理公共事务，而非私人事务，如何理解？广义言之，一切政府事务皆可列人第3项内，再者，第1项及第2项有何分别？

　　(7)同一条文第3项指公共部门之设立、调整及撤销，这项规定亦有别现时之做法，现时的方法是：凡是新成立之公共部门，其组织法由立法会通过，细则内容由行政法规制定。

　　(8)第4项规定行政违法行为及有关处罚—是否可随意订定有关行政违法行为？实有商榷之余地，例如对公务人员科处之纪律制裁，是否受本项规定约束？

　　四、结语

　　立法之原意就是透过具普遍性及抽象性之规范对特定之情况订定一套准则，在可能预计之范围内，将可能受管制之情况纳入其中，使执法者有法可依，避免出现含糊不清之情况。笔者认为应将立法法之内容扩大，在考虑澳门原有法律制度之特点之前提下，应参考中国内地的立法法之内容，借此明确法律与行政法规间之关系，当中包括：

　　(1)应详细列出应由法律管制之事宜；

　　(2)明确指出法律保留原则之意义及范围—即不能由行政法规管制；

　　(3)列出当由行政法规充实法律之内容时应遵守之条件；

　　(4)在法案内应订明如果一行政法规之规范被法院裁定为抵触基础法后，程序上应如何该处理？因为可以发生原审法院认为有抵触，但上诉庭认为无冲突，相反亦然。一旦发生这种情况，法律上应订明一个供遵守之程序，否则各方及各个机关停留在猜疑之状态，无所适从（这点同法案内第2条有关）；

　　(5)对于过去不当用行政法规修改法令（澳葡时代由总督行使立法权之规范性文件，但已过渡成为特区法律）这种情况，法案并未述及，将来可能出现另一类之争议，如何解决这种情况？

　　立法者不能亦不应回避这些问题。

　　【注释】

　　参见王振民：《中国违宪审查制度》，339页，北京，中国政法大学出版社，2004。

　　王振民：《中国违宪审查制度》，356页、357页，北京，中国政法大学出版社，2004。

　　肖蔚云：《澳门与澳门基本法》，澳门日报出版社，澳门，第一版，1998年，第215页。

　　J. J. Gomes Canotilho:《宪法学与立宪理论》(Direito Constituсional e Teoria da Constituicao), 7版，893页，科英布拉，Almedina出版社，2003。

　　但必须确保当事人就有关问题发表意见之可能性。

　　行政会为一协助行政长官决策的咨询机构（第56条），该等决策为向立法会提交法案、制定行政法规和解散立法会等（第58条）。

　　涉及《基本法》第三章所指之居民基本权利的规定。

　　所讲的例外情况而可以支持行政法规保留的是第129条所指的事项：“澳门特别行政区政府自行确定专业制度，根据公平合理的原则，制定有关评审和颁授各种专业和执业资格的办法”。

　　此一观点，在葡萄牙法律方面，SeRVULO CORREIA:《行政合同内之合法性与契约自由》(Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos), 219页，其论据也适用于澳门法律制度，因为在澳门特区—一如葡萄牙法律中—立法会没有行政职权。

　　参见杨允中：《澳门基本法释要》，72^73页，澳门基本法推广协会，1998。

　　参见笔者2006年之行政法治状况报告一文。