大学生就业中性别歧视研究

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一、大学生就业过程中性别歧视的界定

（一）就业公平权的提出《就业促进法》第三条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”，这是我国法律体系中对就业平等的最直接的保护。基于这一法条的规定，许多学者都将就业平等权作为研究对象，从而保护劳动者“平等就业和自主择业的权利”。如，张卫东在《平等就业权初论》中认为：“平等就业权，是指劳动者享有的就业或职业上的机会均等或待遇平等的权利”。邓佑文、张晓明在《就业平等权的理论体系———以宪法含义为思考维度》将就业平等权论述为：“就业平等权,又称为平等就业权,是平等权在就业方面的具体化,意即劳动者在就业方面享有平等就业的权利,是一种具体平等权”。笔者认为，平等就业权在权利体系的表述中过于绝对化。平等就业是指人们在求职工作过程中的工资福利及各种待遇的相同、无差别，是就业过程中的客观量化标准。我们所追求的的“就业平等”，实际应为“就业公平”，“公平”常与“正义”“无私”相结合，表示一种价值判断。《战国策•秦一》：“商君治秦，法令至行，公平无私”。就业公平也就是在就业过程中能够做到公正无私、不偏不倚。在公平原则的指引下，我们应当承认每一个个体都有其差异，这种差异便是个体权利分配的依据。在就业问题上，我们应当承认每个劳动者所特有的属性，根据这一属性可能会导致在就业问题上的不平等。如男女在工种不同时的收入所得不同，甚至男性之间在同一工种付出的劳动不同时收入也有所不同，这是根据劳动者所特有的属性而表现出来待遇上的不平等，但这种现象并不违背就业公平的原则。与就业公平相应的就业公平权，也即公平就业权，应当是指劳动者在就业过程中所享有的公平待遇，是公平正义原则在就业过程中的体现，它承认因个体差异为依据所造成的不平等现象的存在，包括就业机会公平和就业结果公平等，与就业公平权所追求的实质上的公平而言，就业公平权所主要追求的是一种形式上的公平权。所谓就业机会公平，是指劳动者对于享有社会就业资源上公平的获得就业机会，并受到宪法和法律的保护，即宪法和法律保护劳动者在就业上，无论性别、年龄、民族、身高等原因公平地享有权利，并承担相应的义务；就业机会公平主要针对的是就业求职阶段的形式上、程序上的公平。所谓就业结果公平，是指劳动者在就业过程中公平地以个人劳动为依据获得福利待遇。结果公平应当保护劳动者平等享有就业条件和各种就业资源，劳动者的各种福利待遇（如工资、培训、晋升及解雇等）的享有，都应以劳动者的表现即劳动者自身所特有的属性为依据公平对待。结果公平是公平就业所追求的终极目标，是实现就业结果的公平。相较而言，就业公平权主要追求和保障的是就业形式上、程序上的公平权，主要是就业机会的公平，这与我国《就业促进法》的规定是一致的。①就业公平权是就业权利体系中根本性、基础性的权利，是就业权利体系中其他权利存在的前提，是生存权实现的根本途径。就业公平权的提出实际上与我国《就业促进法》第三章关于“公平就业”专章的设立相吻合。

（二）大学生就业过程中性别歧视的界定就业歧视实质是违反了就业公平权的规定，是对各种社会资源、利益以及就业机会和工作待遇等分配上违背公平正义原则的区别对待，是对就业机会公平和结果公平的肆意践踏。我国于1980年签署的联合国《1958年消除就业和职业歧视公约》（以下简称《公约》）将就业歧视定义为：“（一）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠；（二）有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）以及其他适当机构协商后可能确定的、具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或优惠”。这一规定实际上涵盖了就业机会公平和结果公平两个方面，涵盖了劳动者求职面试的全过程以及劳动者与用人单位建立劳动关系后的晋升、福利待遇及解雇等全过程。根据《公约》的规定，其所追求的是就业公平权实质上的公平，即就业公平上的终极目的———就业结果公平。而本文的研究主题，大学生就业过程中性别歧视问题主要研究的是大学生就业过程中程序上的就业公平问题。程序上的就业公平权，即就业机会公平，是指劳动者在就业过程中对于就业资源分配及就业机会等所享有的程序上的公平，即用人单位在对劳动者的选用和晋升过程中的处理和决策上的程序公平，用人单位不得以民族、性别、年龄等原因限制或排除劳动者享有就业公平权，从而实现对劳动者的公平对待。之所以说大学生就业公平权的保护主要追求程序上的就业公平，是由于大学生自身就业特点决定的。大学生处于求职就业的初级阶段。在这一阶段，大学生作为毕业生，初入社会，在就业过程中主要是简历投递、面试选拔、体检考核等就业程序上的问题，因此，对大学生就业公平权的保护，应主要针对其程序上的就业公平权。如，上文所述“中国就业性别歧视第一案”中，原告曹菊作为大学毕业生，在简历投递时因“只限男性”的特定招聘条款而被拒之门外，用人单位的这种招聘方式在程序上违背了就业公平权原则。此外，根据《就业促进法》第二十六条关于求职阶段的保护规定，我们可以将大学生就业过程中的性别歧视，狭义地定义为应届大学毕业生在求职过程中所面临的程序上违背就业公平权原则，用人单位在招聘或雇佣过程中，设定性别条款限制，以性别为由限制或排除大学生公平地享有就业资源、获得就业机会的现象。大学生就业过程中的性别歧视现象多是针对应届女大学生。正是由于女大学生在社会上所处的相对弱势地位，使得我们对这一问题的研究具有重要意义。此外，“不可能肯定地证明什么是公正的，但有可能令人信服地表明什么是非正义”。正是基于这一考虑，我们很难确定大学生就业公平权。但是我们却能从加强就业歧视问题的认识、研究，减少和消除就业歧视现象，从而保护就业公平权。尤其是在大学生就业性别歧视严重的今天，对于大学生就业过程中性别歧视现象的研究尤为重要。

（三）大学生就业过程中性别歧视的判定标准将大学生就业过程中的性别歧视问题进行狭义的界定，我们可以更简单、明了地认识大学生就业性别歧视问题，更加直接、深刻地体现大学生就业性别歧视的本质内涵。就业歧视是对就业公平权的侵害，其行为本质是侵权行为。就业性别歧视实质上是对劳动者人格权的侵犯。人格权是人的自然属性，是难以通过自身选择和后天努力来改变的特有属性。人格权是一种绝对权。性别也是一样。即使有些人通过科技手段，自由地改变了自己的性别，但这不能改变其绝对权的属性。性别是人格权的一部分，法律保护人格权不受非法侵害。对大学生就业过程中性别歧视的判定标准，我们可以依据侵权责任的判定标准①，从以下几个方面论述：首先，大学生就业过程中的性别歧视行为是一种加害行为。这种行为违反了《劳动法》《就业促进法》以及《宪法》关于平等原则的规定②，其加害行为违反了关于上述法律中性别平等的保护，是对性别平等的迫害。其次，这种性别歧视现象给大学生带来了不公平的待遇，限制或者排除了其公平地享有就业机会和利用就业资源的机会，用人单位在招聘、录用员工的过程中，人为地附加特别条款，给被害人造成特定的侵害或者使被害人不能享有应有的结果，实质上是对被害人公平待遇的损害。这种因被害人自身所特有的自然属性而区别对待的现象是不公平、不合理的。在曹菊案中，曹菊因性别原因而不能参加面试的情况，就是对曹菊造成的直接损害。再次，这种因性别原因而产生的区别对待本身就是行为人（存在性别歧视现象的用人单位、中介机构等）自身歧视行为引起的。第四，这种行为的产生，是由于行为人为避免付出较高的用人成本（如女性在孕期的工资福利投入等）或者其他原因而采取的“理性”行为，是由于行为人自身的过错引起的。但，我们应该认识到，在现实生活中，确实存在因为性别原因而不能担任某一职务或者胜任某一工作的情形，我们应该对这些情形加以正确地认识，作为行为人的抗辩事由，而不能笼统地将在招聘、录用过程中存在限定性别词汇的行为认为是就业歧视。在此，我们可以限定那些符合社会公共利益需求的、法律有特别规定的特定岗位或职业，可以限定特定的性别要求，如医院、监狱以及其他需要特定性别的用人单位，可以设定性别要求的特定条款，这是符合社会公共利益需求和法律权利保护特性的。但，如何能够确认这一特定岗位或职业，则需要法律作出明确的界定，不得成为某些就业歧视行为的庇护伞。据此，对大学生就业性别歧视的狭义界定和判定标准明确后，我们可以明确地辨别哪些是性别歧视行为、哪些是符合性别要求的行为，有利于大学生自身对性别歧视的判定和大学生主动拿起法律武器，践行《就业促进法》关于就业歧视诉讼制度的规定，切实维护自身的合法权益。

二、大学生就业过程中性别歧视现象存在的原因

导致大学生就业过程中性别歧视现象存在的原因是多方面的，其中固然有诸如就业性别歧视现象存在的社会经济文化原因、法律制度原因等，如我国历史传统文化中一直以来存在的重男轻女思想、经济发展程度不够导致的就业岗位供不应求、法律制度规范的模糊性导致的威慑力不足及指引功能不能正常发挥等。但是，大学生就业过程中性别歧视现象的存在也有其自身的特殊性。

（一）大学生自身存在个人价值偏见大学生就业性别歧视主要体现在对女大学生的歧视上。通过调查研究我们发现，目前，女大学生对于就业歧视现象认识不足，对就业公平权保护观念淡薄，对就业性别歧视现象往往采取默认的态度，甚至有些女大学生认可此类现象的存在。2012年的一份调查数据显示，将近47.34%的女大学生持有“有些工作只有男性才能胜任”的观点。这表明女大学生对于自身的职业生涯规划不明确，就业视野狭窄，不能实现充分就业。此外，由于传统文化观念的影响，女大学生默认了社会所赋予的社会性别。所谓社会性别，是有别于自然性别的。自然性别是人生而具有的性别，是人的自然属性；而社会性别是社会赋予性别的特有的属性，它强调性别的社会性，如女性吃苦耐劳精神不足、女性最大的责任在于操持家务、辅助爱人实现事业的发展等特有属性，忽视了自身所具有的追求成功和实现个人价值的特性。许多女大学生持有“找个好工作，不如嫁个好男人”的错误取向，导致女大学生在求职过程中不积极现象较为严重。在这种取向的指引下，女大学生普遍存在关注就业信息较男大学生更晚，职业生涯规划模糊，提高自身就业技能滞后等现象，导致用人单位对录用女大学生的信心不足，产生就业歧视现象。

（二）用人单位的“理性”歧视由于高校扩招及经济发展带动力的不足，导致大学生就业市场萎靡，目前毕业大学生人数跟就业岗位数量之间存在较大差距，大学毕业生严重供过于求，所以用人单位没有招不到人的压力。因经济发展的不景气，用人单位在企业的发展上也采取保守策略，因此用人单位在招聘录用大学生时往往更加考量自身的用人成本。由于社会保险制度不健全，企业要承担女性生理期、孕期、生产期及哺乳期的工资待遇等，且女大学生刚步入社会，尚未成家立业，必定面临着孕期、生产期及哺乳期问题，使得女大学生的用工成本明显要高于男大学生，甚至导致女大学学生的就业竞争力要低于其他已经度过哺乳期的女性求职者。此外，也由于上述女大学生对就业歧视现象认识不足、维权意识淡薄及对自身社会特定属性的认同，加上我国现行法律制度对就业歧视现象规范的不足，使得用人单位就业歧视的违法成本较低，甚至不必考虑就业歧视现象所可能带来的违法成本。因此，综合两项成本的考量，用人单位更愿意享受就业歧视现象所带来的较大的经济利益。

（三）高校培养模式转变的滞后性随着高校的不断扩招，高等学校在校生人数不断攀升，各高校在毕业生就业市场萎靡的情况下，沿用高校原有的培养模式，专业设置严重不合理。面对新行业的产生，各高校必定争相设立该行业相应专业，缺乏对行业就业市场的调查研究，缺乏专业特色，在学生核心竞争力的培养能力上尚显不足，因此导致高校学生培养类型化严重，不能满足就业市场的现实需要。此外，高校就业指导工作不能充分发挥指导作用，就业指导方式转变不足。目前，各高校就业指导工作大体分为两个部分：入学初期的《大学生职业生涯规划》课程教育和毕业期的就业实务与就业指导工作。对于初期的《大学生职业生涯规划》教育，各高校重视不够，缺乏专业教师，学生的积极性不高，对于自身的职业生涯规划认识不足。职业生涯规划教育往往只流于课堂教学中，对后期的指导作用收效甚微。而后期的就业实务和就业指导工作，往往是对大学生就业政策的宣讲和求职就业技巧（如简历制作技巧和面试技巧等）的培养，对大学生就业歧视现象的解读不足，对于大学生正确的就业观的树立并没有较强的指导作用，不足以培养大学生辨别就业歧视现象的能力和培养大学生维护就业公平权的意识。

（四）法制建设不健全及错误引导目前，我国规范就业公平的法律有《宪法》《劳动法》《妇女权益保障法》《就业促进法》等相关法律法规，但这些法律大多是从“平等原则”的角度对就业性别公平的规范，缺乏可操作性，对责任承担方式的规定过于笼统，造成诉讼时虽有法可依，却缺乏执行力度。以上法律法规仅是针对女性就业歧视的普适性法律规范，然而对于女大学生就业公平权的保护，对女大学生就业性别公平的规范却没有专门的规定。纵观各地的地方性法规，也没有对女大学生就业性别公平作特别的规定。就笔者所在省份为例，广东省仅有《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》，该条例仅是对高等学校学生实习与毕业生见习问题进行了相关规定，并没有对就业问题，尤其是就业歧视问题作出专门规定，更不用提就业性别歧视。除此之外，广东省并没有关于高校毕业生就业的任何相关地方性法规。广东省作为经济发展大省，有较好的政策环境，但在高校毕业生就业的法律规范制定上却略显滞后，这也反映了地方法制在大学生就业性别公平方面的不健全。目前已制定规范就业公平问题的地方性法规有上海、北京等地区，如《上海市促进就业若干规定》第二十二条第二款规定：“用人单位应当如实提供招聘信息,不得以性别、年龄等为由拒绝录用应聘者。”明确提出了不得以性别为由排除或者限制应聘人员。值得一提的是，2012年6月29日，深圳作为先行先试者，首次颁发了直接针对性别平等问题的地方性法规———《深圳经济特区性别平等促进条例》。该条例第十六条规定：“用人单位在招聘、录用人员时，除国家法律另有规定外，不得设置性别要求，不得设置以性别、婚姻、生育等为理由拒绝招录某一性别或者提高某一性别的招录标准。但是根据性别比例平衡指导意见以及有关法律、法规的规定对某一性别采取优先、优惠措施的除外。违反前款规定的，由人力资源和社会保障部门责令限期改正;逾期拒不改正的，处三千元以上三万元以下的罚款。”该条例的制定和颁布，弥补了国内地方性法规关于反就业性别歧视现象的空白，对反对就业性别歧视现象的法律法规的制定，对性别歧视现象的界定和具体的责任承担方式等，提供了较好的参考内容，极大地提高了就业公平权的保护力度。此外，法律对女性就业公平权利的保护，应当是在男女平等原则的视角下进行的，然而在这方面我国现阶段的法律却存在错误的引导。特别针对妇女的特殊劳动保护，应当立足于男女平等权利主导下的特殊性，而非以男女生理差别的特殊性为诉求。目前，我国立法忽视了男女平等权利的指导性原则，强调女性权利的特殊性照顾，形成了女性权益在法律保护上的较高的地位，这就可能导致女性在就业过程中处于不利地位。如《劳动法》第五十九条规定：“禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。”这一规定虽然保障了女性的健康权，但是却忽略了个人身体素质差异，将女性从这类行业排除在外，减少了女性的就业机会。又如，《妇女权益保障法》第二十七条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。”这一规定将社会责任强加给用人单位，增加了用人单位的用工成本，也一定程度上强化了社会性别观念，使得用人单位不得不采取一定措施降低用工成本，带来一定的就业性别歧视。

三、反大学生就业过程中性别歧视的对策构想

经济发展不能满足高校就业市场需要固然是大学生就业性别歧视的重要因素，然而在经济发展不能有效提供足够的就业岗位，满足大学生就业需求，提高大学生就业率的背景下，针对目前大学生就业性别歧视严峻的现状，为切实保护大学生的就业公平权，反对大学生就业过程中性别歧视现象，笔者认为，应将着力点放在高校教育职能、政府职能发挥及健全法制建设等多个方面，构建就业公平维护体系实现就业公平。

（一）充分发挥高校教育职能教书育人是高校教育职能的核心价值，而当下高校培养模式的单一性，导致高校学生类型化严重，就业难问题凸显，学生难以实现自身价值。为解决这一问题，高校必须加快培养模式的转变，以市场为导向，做好大学生尤其是女大学生就业市场的调查与研究，合理调整专业和课程设置，注重学生实践能力及其他核心竞争能力的培养，并将就业能力的培养纳入到素质教育范畴。高校应当健全就业指导课程建设，重视就业指导课程师资队伍的培养，提高就业指导课程的教学效率；充分发挥《大学生职业生涯规划》课程的作用，将大学生职业生涯规划贯穿大学生活的始终，从新生开始培养大学生职业规划能力，树立正确的就业观，以职业生涯规划指导自身职业的选择；提高学生学习的积极性和自身实践能力培养的自觉性，不断提高大学生的就业能力。高校在做好就业指导课程的就业政策宣讲及就业技巧培训的基础上，增加《法律基础》课程的教学课时，并注重大学生就业相关法律规范的学习，如《劳动法》《劳动合同法》《就业促进法》等，提高大学生正确辨别就业歧视的能力，提高大学生的法律意识，以大学生自身维权意识的提高，影响用人单位对于企业用工成本与就业歧视诉讼成本的考量，提高对就业歧视行为的威慑力，保护大学生自身的就业公平权。

（二）实现政府公共管理职能的有效性大学生就业公平关系到社会的和谐稳定，联系到千家万户的幸福和谐。为切实解决大学生就业问题，实现社会的和谐稳定，需要政府充分履行其公共管理职能，推动就业歧视现象的消除，规范就业秩序。政府尽管目前规划减少办事机构，裁减办事人员，但笔者认为，首先，在当下性别歧视现象严重的背景下，借鉴深圳经验，设立性别平等促进委员会有着现实必要性。我国目前妇女权益的保护，大部分是由妇联实施的，过分强调妇女的生理特殊性的保护，实际上是对男性权利的损害，其实也从另一个侧面强调了妇女在就业上的弱势地位。因此，我们应当在男女平等原则的指引下，设立性别平等促进委员会。该机构的主要职责是：对性别平等进行保护，对性别歧视问题进行监测、研究和治理，对性别歧视现象进行认定并出具认定意见，提高就业歧视问题的处理速度。其次，政府应当尽快建立就业性别平衡制度，引导就业公平，在充分维护企业招聘和经营权利与自由的同时，对非就业性别特殊需求的岗位和单位（就业性别特别需求的岗位和单位如男女模特、监狱、医院等），应当在保证劳动者水平和工作质量相当的情况下，设立就业岗位性别平衡制度，以此来减少就业性别歧视，提高女大学生的就业率。第三，政府应当设立性别歧视行政惩罚制度。对存在或可能存在就业性别歧视的现象，由性别平等促进委员会进行认定，早发现、早预防；对已经因就业性别歧视发生区别对待结果的，应当进行行政处罚。如，对于广告商在招聘广告中带有明显性别歧视的广告行为而对求职者造成区别对待的，应当对广告商进行行政处罚，用人单位应承担相应的连带责任。第四，政府应当完善相应的社会保障制度，以降低在现有法律制度环境下，企业在雇佣女性劳动者时所承担的应属社会责任的部分用工成本，以提高企业雇佣女性劳动者、女大学生的主动性。政府在充分履行其公共管理职能的同时，应当重视非政府组织对于反就业性别歧视现象的力量。著名公益机构众泽妇女法律咨询服务中心和北京益仁平中心近年来在女性权益尤其是就业公平权利的保护上作出了重大贡献。政府应当给非政府组织提供充分的制度空间和充足的资金支持，充分发挥非政府组织反对就业性别歧视的功能，提高非政府组织的办事能力和保护就业公平权的积极性。非政府组织不但要为遭受就业歧视的当事人提供咨询服务，而且还需具有代理受害人参与诉讼的职能。这种通过社会自治方式的非政府组织，必定成为就业公平权保护的发展方向。据此，对大学生就业过程中性别公平的保护，可以参照非政府组织，政府及高校应当鼓励大学生成立大学生反就业歧视的社团，对大学生就业歧视现象进行研究、宣传，在高校内形成良好的维护就业公平权的氛围。

（三）健全反就业歧视法制建设无论是上文提到的性别平等促进委员会的设立，还是政府行政处罚的执行，都要求对就业性别歧视现象进行明确界定，并有相应的法律依据。然而，目前我国的现状是就业性别公平权的维护，都是在《宪法》《劳动法》《就业促进法》等相关法律规定的平等原则指导下进行的，缺乏对于就业性别歧视现象的界定和就业性别歧视现象举证责任及责任承担方式的规定，导致对就业性别歧视虽有法可依，却没有相应的执行力和惩罚依据。因此，反就业歧视法制的健全是必要的，这是就业公平权的要求，也是消除就业性别歧视、保障大学生就业性别公平的需要。有学者认为，健全反就业歧视法制需要制定《反就业歧视法》。笔者对这种观点持赞同态度。首先，《反就业歧视法》在我国是有法律渊源的。我国反就业歧视的渊源相关规定散见于宪法、法律法规及各类规章中。《宪法》有关于平等原则的具体表述———中华人民共和国公民在法律面前一律平等；《劳动法》《就业促进法》《妇女权益保障法》等都有对性别平等及其他就业公平权的规定；国务院各部委及各地方也有相关的法规和规章，如上文提到的《上海市促进就业若干规定》《深圳经济特区性别平等促进条例》等。其次，各国的反就业歧视立法经验也给我们提供了制定基础，如美国《雇佣年龄歧视法》、日本《男女雇佣机会平等法》以及我国台湾地区“性别工作平等法”等，以及我国加入的各项反就业歧视的国际公约等，都给我们《反就业歧视法》的制定，提供了良好的经验基础。再次，在我国当下就业歧视现象严重的今天，《反就业歧视法》的制定，也具有一定的社会现实基础。综合考虑，《反就业歧视法》的制定应重点把握和解决以下几个问题：首先，《反就业歧视法》的制定应该以平等原则为基础，既要保证劳动者（求职者）之间的平等，又要保证劳动者与用人单位、用人单位与用人单位之间的平等，对就业公平权作出明确界定，区分就业机会公平和就业结果公平，对劳动者的就业公平权加以保护，但同时要注意不得损害用人单位的招聘和经营的基本权利与自由。正如前文所引，“不可能肯定地证明什么是公正的，但有可能令人信服地表明什么是非正义”。因此，我们在明确就业公平权的同时，要对就业歧视现象作出界定，要明确何为就业歧视。根据前文所述，笔者认为，就业歧视的实质是违反了就业公平权的规定，是对各种社会资源、利益以及就业机会和工作待遇等分配上违背公平正义原则的差别对待，是对就业机会公平和结果公平的肆意践踏。引起就业歧视的法律禁止事由应当但不限于包括年龄、性别、宗教、肤色、容貌、民族、婚姻状况、语言、社会地位、籍贯、政治面貌等多个方面。对于就业歧视的类型，我们可以引入英国关于直接歧视（di-rectdiscrimination）和间接歧视（indirectdiscrimi-nation）的规定。所谓直接歧视，即用人单位直接违反法律禁止事由对劳动者实施的明显的区别对待造成歧视事实，包括限制或排除劳动者享有权利等；这种歧视行为从表面或者形式上能够直接判断。而间接歧视行为则是指用人单位通过设定某种规定、标准等看似公平的适用于全体劳动者，实际上却产生了对某一个或一类群体的区别对待，造成歧视事实；这种歧视行为难以从表面或形式上直接判断，而是要看歧视行为深层的实质内涵。直接歧视和间接歧视类型的引入，对于我国深入研究就业歧视现象和制定《反就业歧视法》具有重要意义，对于指导我国就业公平权的保护提供了可能。此外，《反就业歧视法》对就业性别公平的规定，应当遵循男女平等的原则，设立以平等权利为主、女性特殊保护为辅的权利保护机制，弱化女性在权利保护过程中因女性生理特征和家庭再生产功能而产生的特殊保护，取消因该特殊性保护而限制女性就业的特殊规定，实现女性自主择业和用人单位录用员工的基本权利自由。对于就业性别歧视的界定也是对包括女大学生在内的女性就业性别公平权的保护的必要。笔者认为，《反就业歧视法》应当依据就业歧视的法律禁止事由等作出明确的法律界定。据此，就业性别歧视应界定为：用人单位违反在对劳动者的选用和晋升过程中的处理和决策上的程序公平，以性别原因限制或排除劳动者享有就业公平权，从而引发的对劳动者的区别对待。基于本文研究主题———关于大学生就业过程中性别歧视问题，笔者认为，可以在《反就业歧视法》关于就业性别歧视界定的基础上，将广义的大学生就业过程中的性别歧视界定为：大学生在就业过程中用人单位违反对于就业资源分配及就业机会等所享有的就业公平权的行为，即用人单位违反在大学生的招聘、录用、晋升、解雇等就业全过程的处理和决策上的就业公平，以性别原因限制或排除大学生享有就业公平权，从而引发的对大学生的区别对待。根据大学生就业的阶段性特点，笔者认为，可以将狭义的大学生就业过程中的性别歧视，定义为用人单位在应届大学毕业生求职过程中所面临的程序上违背就业公平权原则，在招聘或雇佣过程中，设定性别条款限制，以性别为由限制或排除大学生公平地享有就业资源、获得就业机会的现象。其次，《反就业歧视法》的制定，应当明确就业歧视的举证责任和责任承担方式。第一，《反就业歧视法》的举证责任应当适用举证责任倒置原则，即声称存在就业歧视现象的被侵权人对就业歧视行为提出存在或者可能存在就业歧视行为而遭受的区别待遇时，被侵权人所指向的用人单位即侵权人应当提供其没有实施就业歧视行为或者该就业歧视行为是有正当理由或者抗辩事由的证据，否则就视为侵权人实施了就业歧视行为，侵犯了被侵权人的就业公平权。举证责任倒置原则的依据是，用人单位持有其招聘、晋升、解雇等就业行为处理或者决策的依据或者其他证据。而作为侵权人抗辩事由的证据，笔者认为，可以引入美国的真实职业资格的规定。美国《民权法》第七章第703条明确规定，雇主雇佣雇员，职介机构归类和介绍雇佣，劳工组织归类其成员资格或归类、介绍雇佣，雇主、劳工组织以及掌控学徒身份或其他培训、再培训项目的联合劳动管理委员会对这些项目设定准入制度，如果宗教信仰、性别或者来源国是一种真实的职业资格要求，这一要求是相关业务或活动的正常运行所必需的，这样的雇佣实践就不是非法的雇佣实践。①据此规定，真实职业资格是指对就业歧视行为的实施，必须是相关业务或活动正常运行所必须的，而且这一行为的实施不得违反社会公共利益和法律规范的规定。根据美国的判例，在就业性别歧视的真实职业资格的确立中排除了因女性体能、工作艰苦程度及顾客喜好等内容。根据郭延军的研究，以性别为真实职业资格的情况包括生理性别特征的要求、性别真实性的要求、道德及庄重性和隐私的要求、心理咨询和疾病治疗的需要及女性易遭受性攻击的弱点的考虑等五个方面。这一研究对我国就业性别歧视的深入探讨提供了理论方向，对女大学生就业性别公平的保护提供了理论依据，对就业公平权的保护具有极强的借鉴意义。第二，对于责任承担方式，我国《民法通则》及《侵权责任法》等都作出了明确规定，包括恢复原状、排除妨碍、消除危险等方式，对于《反就业歧视法》的责任承担方式应当包括以上方式的同时，还应当将责任承当方式细化，明确责任承担的赔偿数额，如上文所引用的《深圳经济特区性别平等促进条例》的规定，就明确规定了赔偿数额。此外，对于责任承担方式，笔者认为，可以引入惩罚性赔偿制度，以提高用人单位对于就业歧视行为的违法成本，弥补被侵权人的损失和提高《反就业歧视法》的威慑力。

四、结语

在当下大学生就业性别歧视严峻的今天，对于就业公平权及就业性别歧视现象的研究具有重要意义。虽说“就业性别歧视第一案”中的和解算是一定程度的胜利，但是，由于对就业歧视现象的研究，尤其是对大学生就业性别歧视现象的研究不够深入，以及反就业歧视法律规范的不健全，就业性别歧视现象仍将继续存在。大学生曹菊作为该案件原告能够主动站出来维护自己的权利，令我们感到无比的欣慰。然而，现实却是，曹菊只是一个个例，还有更多的大学生在面对就业性别歧视行为时选择了沉默，甚至默认。这种“失声”正是笔者作此研究的初衷。相信，无论是充分发挥高校的教育职能及政府的公共管理职能，还是健全反就业歧视法制，制定《反就业歧视法》等这些对于反就业歧视的研究，都将会指导我们维护大学生的就业公平权，保护大学生不因性别原因而受到就业歧视。

作者：杜康 单位：广东技术师范学院 经济与贸易学院