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论文摘要 上市公司治理中道德风险的司法防范机制，可以依靠两种办法来发挥作用：一种是由国家基于自身或社会的利益来启动刑事诉讼程序，另一种就是由股东基于对自已及公司利益的考虑而自发启动的民事诉讼程序。其中股东诉讼又分为股东直接诉讼和股东间接诉讼，前者通过对股东利益的维护，间接地约束上市公司及其代理人侵害股东利益的行为;后者侧重于对上市公司治理中的道德风险加以防范，同时维护股东，尤其是中小股东的利益。
论文关键词 司法防范机制 股东直接诉讼 股东代表诉讼
现代企业制度的一个重要特征是经营权和所有权的分离。由于信息不对称，公司股东较难掌握经理人员的行为信息，导致经理人员(代理人)倾向于按照自身利益而不是股东(委托人)的利益去经营，并可能损害股东和公司的利益，这就是通常所说的公司治理中的道德风险。
一、上市公司在治理中对于道德风险的防范机制
(一)上市公司治理中对于道德风险的行政防范机制及不足
公司治理中道德风险的防范机制，可分为内部治理与外部治理。
从外部的治理来看，行政主导是我国当前采取的模式，而这种方式对于道德风险的防范，缺点肯定是存在的。第一，就执行主体来说，由于人力及物力的限制就很难使法律规定都得以执行到位，因为其不可能对于违反信用机制的每一位上市公司的经理人员都给予处罚;第二，如果我们从执法的相关动机来看，执法人员在执法行为上是否执行到位，其结果都和执法人员没有直接的利益关系，并且也没有明确的规定对其不作为或不当行为有相应的惩罚，所以，我们可以判断，法律的执行规定存在激励与惩罚功能的不完善;第三，就行政的功能来说，其追求的主要是对违法行为人的处罚结果与方式，而不是股东的利益;因些，我们发现，如果只是依靠行政机关的执法来杜绝与防范在公司治理过程中出现的道德风险，很难实现我们所期待的状态。
(二)目前针对上市公司在治理过程中产生的道德风险已经存在的司法机制
针对如何防范在治理上市公司中出现的道德风险，我国的司法体制主要依靠两种办法来发挥作用：一种是由国家基于自身或社会的利益来启动刑事诉讼程序，另一种就是由股东基于对自已及公司利益的考虑而自发启动的民事诉讼程序。
这里我们主要想讨论的是股东自己启动的民事诉讼方式。实践中，我们可以将股东诉讼分为直接诉讼与代表诉讼两种。直接诉讼即是指股东为实现自己所拥有的权利而选择的直接起诉公司这种方式;而代表诉讼就是指公司股东可以在应该代表公司行使诉讼权力的公司相关机关不按责任与义务行使诉讼权利时，其可以代表公司进行诉讼。这两种方式是实现股东民事权利的重要手段，也是现代公司法的一项重要内容，更是弥补公司治理结构缺陷以及其他救济方式不完备的必要保证，并且其对于如何保护中小股东的利益和怎么在上市公司治理时防范道德风险都有着不可低估的作用。
(三)建立和完善股东诉讼制度的必要性
其实股东作为市场中的直接经济利益相关人员，他们肯定远比国家更重视和清楚自己在公司中的利益，而且其利益也更易受到来自公司及管理层面作出不当决策时的损害。然而，我国的现实是，在股东直接诉讼制度方面，我国公司法赋予股东的权利是很不完整的。而且，即使是我国法律所赋予给股东的这些有限权利在实际操作中也较少有可以实现的渠道。至于相关的股东代表诉讼制度，就更是一片空白。
二、对于如何完善我国股东直接诉讼制度的相关考虑
笔者认为，除在实体法中对于股东维权机制作出相应规定外，还应在程序法上予以适当配合，具体来说，应当从以下几方面加强立法考虑。
(一)股东直接诉讼中原告的资格认定如何进行
在现今的学术领域，大部分学者认为无论股东所持股份时间长短与所持股份数量多少，我们都应承认其具有平等地运用诉讼的方式来维护其作为股东的诉权。就我国的《公司法》而言，虽然其没有对股东资格作出任何的限制，但如此广泛地给予股东的权利，可能对有效保护公司与股东的利益并不能达到理想的效果。
首先，我们从国外的相应法律规定来分析，可以得知他们并不仅仅只让一级市场上的证券购买者才享有民事获赔的权利，同时，他们规定，二级市场上的证券买卖人也同样可以具有中小股东诉讼规定中的原告身份。因为很明显，这种类型的举措将可以对中小股东的权利形成重要的保护。
尤其是对于我国而言，证券市场的发展远未成熟，机构投资者还没能成为市场中的主力军，大量的股东是其中仅仅持有少数股票的中小股民。如果我国不承认通过二级市场买入股票的股民的股东资格与权利，那么这部分股民的利益就不可能通过司法程序来得到最终的保护，同时，原意想通过股东诉讼来防范上市公司治理中的道德风险的设计也成为空谈。
其次，我们还应该在认定谁才能成为原告的问题与基础上区别善意与恶意的投资人。因为恶意的投资者甚至有可能损坏公司与股东的正当权益，所以必须否认恶意投资者具有担任股东直接诉讼中原告的资格。这主要是为防止一些利用内幕信息来交易的或其他别有用心的恶意投资者也可以通过该种制度获得补偿。
(二)股东直接诉讼原由的确定
《公司法》第22条规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。”该条款规定了股东可以提出诉讼的因由。但个人以为，应该把股东直接诉讼与普通的民商事诉讼明确区分开来。因为就股东直接诉讼的诉讼理由来看，其发生的依据应当是公司或其代理人通过作为或不作为方式而导致的侵权行为。那么在这种理解之下，股东之间由于股权关系的变化或债权关系的产生而引起的诉讼就不属于股东直接诉讼的范围。公司股东之间由于协议或债权产生纠纷自然而然也就不应适用《公司法》，而应以《民法通则》及《合同法》为判定依据。
(三)股东在直接诉讼中如何采取具体的诉讼模式
首先我们不得不肯定股东有权依照《民事诉讼法》提起股东直接诉讼。但是我们得考虑的是上市公司的股民数量庞大，如果一旦发生证券市场的违法行为，就很容易造成大量中小投资者的利益受损的局面。但全由他们各自去起诉维权，又容易造成混乱。所以要怎么做才能维护众多当事人的利益又能简化诉讼程序与提高效率?根据大多数学者的建议，根据我国《民事诉讼法》的规定，我们在证券民事诉讼中，也应当采用共同诉讼或集团诉讼的模式。
