他人分担。”[xix]作为特别私法的劳动法相信一个劳动者知道自己想要什么,可以接受什么、放弃什么,并且他的这种判断选择合乎个体理性因而是妥当的,应给予充分尊重。故此,在我国,当发生劳动争议后,法律允许当事人自行和解,无论劳动仲裁还是法院审判都进行调解。[xx]
在通常意义上,权利意味着自由与利益。若将自由与利益放在权利的天平上两厢比较,我们会发现,私法上的权利更倾向于自由,私法权利主要意味着自由。权利的概念,“它只表示他的自由行为与别人行为的自由的关系。”[xxi]私法中的权利“是以其内容为正义意志开出了一趟确定驶向的空车,即使在执行这种意志时对个别人没有任何利益——即使是瞎子索回借出去的眼镜”,只要有自由存在就还是一趟有确定(正义)驶向的“权利”列车。
[xxii]即使一定程度上确认劳动者弱势者的特殊身份,在契约中进行强制性特别保护,也不过是通过强制规定人为地使这类弱势者取得其交易地位所不能谈判取得之交易条件,其实质是从一定程度上恢复他们的实质自由,重新调整缔约双方自由的便捷。[xxiii]由此可见私法学者对自由的守护,他们的理论绝对不含有剥夺受倾斜保护的弱势劳动者个体缔约自由的成分。
私法中实际存在着权利义务融合的极个别情形,此融合藏匿于不容易被人察觉的角落——婚姻家庭法中的父母子女关系之中。婚姻家庭法在调整父母子女关系的个别条款上表现出与社会法的一致性。[xxiv]凡是产生权利义务融合的地方都是权利者可从又一面存在的义务中获得利益的地方,也就是说存在有机团结之关系基础的地方。婚姻家庭法中的父母子女关系具有如此的性质。而在私法学者看来,劳动关系显然缺乏这一关系基础,故并不在私法权利义务融合的极个别情形之列。
(二)作为特别私法的劳动法之技术
笔者认为:作为特别私法的劳动法在形式上仍沿用私法的技术。
私法主要通过权利人主张权利(自我依靠)的方式来实施。私法的技术就是承认或赋予权利人享有或行使权利,但并不强制义务人履行义务。在私法中,即使是所谓“强制性规范”也并不具有真正的行为强制性。私法性质的义务,一般表述为“不得”、“应当”,而不表述为“禁止”、“必须”,在绝大多数的情形下,其仅具有“权限”、“要件”的规范内涵,是法律上有权无权或做不做得到的问题,而不是法律上允不允许做、必不必须做的问题。立法者完全没有禁止或强制人为或不为一定“行为”的意思。[xxv]就此苏永钦指出:强制性的私法规范“虽具强制性,亦在于建立自治的基础结构,为裁判者提供裁判争议的依据,不在影响人民的行为,故人民如果针对强制性的权限规范,以不行使方式实质上加以调整,仍不抵触私法自治的理念。”[xxvi]
据此,劳动者与雇佣者就雇佣者应依法定标准支付加班工资的立法规定加以变通,劳动者放弃其法定权利,宽免雇佣者的法定义务,其实在特别私法上极易获得合理性解释。该规定的功能仅在于裁判:当劳动者不放弃其法定权利时,裁判机关会给予其特别的保护,强制裁决雇佣者依法定标准支付加班工资;而不在于行为强制——当劳动者放弃其法定权利时,雇佣者依法定标准支付加班工资的义务就不会被强制要求履行。
私法权利人所采取的权利主张行动在性质上为个体利私行动。就此而言,劳动者个体作为权利人基于实现与维护自己利益的动机,通过自己的权利主张——行使法律上的请求权排除雇佣者的侵扰,而这无涉于其他劳动者。
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