法作为独立的法律部门,而是要借鉴大陆法系的立法,实行亲属法向民法典的回归。面对制定民法典的时机,应当摆脱其他因素对法学研究的干扰,突破传统理论的束缚,在制定民法典中制定一部思想先进、形式科学、内容完备的中国亲属法或者亲属法编。对此,学界大体有共识。
完善我国亲属法应当遵循以下指导原则:
第一,现实性与前瞻性同时兼顾。完善我国亲属法,最先要考虑的就是使这样的一部法律既要有执法的现实性基础,符合现实的我国实际情况,又要有先进、科学的立法技术和内容,使其具有变革前景的基本导向和超前性,避免前两次修订《婚姻法》的遗憾。应当根据社会发展规律已经可以预测到的必然的发展态势,给予充分的考虑并提供明确的导向性规范,促使社会生活沿着法律规范的方向发展,保障亲属法的生命力。在立法的时候,应当特别注意增强立法的预测前瞻性,防止重蹈就事论事的老路。
第二,民族主义与世界主义同时兼备。完善我国亲属法,既要体现我国家庭、亲属制度的传统,突出中华民族亲属关系的民族特色,又要容纳国外先进法律文化的继受和借鉴,在国际社会法律的趋同化的趋势中,注重采用国际通行的做法,使亲属法在固有与趋同的选择中,与时代合流,与社会发展同步。应当注意的是,亲属法具有鲜明的地域、民族特性和传统伦理内涵,与社会的民族文化传统伦理道德紧密联系,不能在立法时超越民族传统和文化、伦理习惯,使立法脱离国情。同时,也必须从中国国情和民族传统出发,大胆吸收人类社会优秀法律文化成果,充分借鉴外国立法中的技术典范,注重采用国际通行做法,使亲属法成为民族主义与世界主义紧密结合的典范。
第三,协调性和可操作性同时顾及。完善亲属法,要特别注重该法与民法其他部门法的协调性和法律规范的可操作性。将亲属法置于民法之中,就要将亲属法的规则都从其私法的性质出发,既要接受民法总则的原则性指导,又要与物权法、债权法、人格权法、侵权法和继承法等民法部门法的规定相协调,防止出现相互矛盾的情况。在条文的具体规定上,要特别注意防止传统的立法粗疏的弊病,尽量把条文制定得具体、详细、可操作性强,便于操作,便于执行。
第四,规范性与强制性同时并举。亲属法的主要功能是规范亲属关系,因此,新的亲属法的规范性一定要强,既要有实体的规范,又要有程序性的规范,使其对亲属关系具有一般的指导作用。同时,要特别注意亲属法的强制性作用,这不仅是使整部法律的条文具有强制性的约束力,而且要制定对违反亲属法规定的行为的强制惩罚措施,制定执行该法的保障措施,详细规定对违反该法的违法行为的具体方法。
二、必须明确规定我国的亲属制度
在我国现行的亲属法中,缺少对我国基本亲属制度的规定。完善我国亲属法,应当着重规定亲属种类、亲系和这三个基本亲属制度。
(一)规定亲属种类
我国《婚姻法》没有明文规定亲属的种类,在条文中所体现的亲属种类中,只包括血亲和配偶为亲属,没有规定姻亲为亲属。这是立法的一个重大疏漏。
制定民法典亲属法编,应当将我国亲属分为配偶、血亲和姻亲三个种类。
应当规定配偶。配偶是亲属,而且是关系最为密切的亲属。应当明确规定配偶是因男女双方结婚而发生的亲属。配偶是血亲的源泉,是姻亲的基础。配偶的亲属身份始于结婚,终于配偶一方死亡或离婚。在婚姻关系存续期间,夫妻双方均发生配偶的法定亲属权利和义务,即配偶权。
应当规定血亲。血亲是有血缘联系的亲属,是亲属中的主要部分。具体应当规定的是:第一,血亲包括自然血亲和拟制血亲。自然血亲是出于同一祖先有血缘联系的亲属,如父母与子女,祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、兄弟姐妹等。拟制血亲是本无血缘联系或者没有直接的血缘联系,但法律上确认与自然血亲有同等权利义务的亲属。拟制血亲一般因收养而产生,在养父母养子女之间产生父母子女的权利义务关系。第二,血亲包括直系血亲和旁系血亲。第三,血亲包括尊亲属、卑亲属和平辈亲属。
应当规定姻亲及其种类。姻亲是以婚姻为中介而产生的亲属,配偶一方与另一方的血亲之间为姻亲关系。我国的姻亲应当分为三类:第一,血亲的配偶,是己身的血亲包括直系血亲和旁系血亲的配偶。第二,配偶的血亲,是配偶的直系血亲和旁系血亲。就夫方来说,配偶的血亲是指岳父母、妻的兄弟姐妹及其子女等;就妻方来说,配偶的血亲是指公婆、丈夫的兄弟姐妹及其子女等。第三配偶的血亲的配偶。配偶的血亲的配偶,是指自己配偶的血亲的夫或者妻。
这些内容本来是亲属法的常识性内容,并不是需要深刻论述的东西,但我国亲属法就是没有规定。因此,必须反复强调,以使立法能够重视。
(二)应当明确规定亲系
我国《婚姻法》没有明确规定如何划分亲系,只是在“结婚”一章中规定“直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚”。这种规定实际上是把亲属划分为直系血亲和旁系血亲两种,这与现代各国亲属法的有关做法一致,是科学的