传统法律文化中的公正观念

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一、政策的公正优先于法律的公正

如果能知道社会失序的根本是执政者丢弃大道，那么重返大道，执行符合大道规律的政策就标本兼治了。道家学派的庄子则从法律本身的正当性角度对法律的虚伪性提出了严厉的批判。“窃钩者诛，窃国者侯。”他认为满口把道德和法律挂在嘴边的政治人物，看上去是宣扬伦理纲常，但其实他们和盗窃没有根本的区别，只不过盗窃小物件会被他们的法律惩罚，而那些掌握国家话语权的人却是盗窃了国家的法律和道德，他们利用自己的权力对正义作出有利于自己的界定，从而使得他们对百姓的盘剥变得成为名义上的合法行为，他们不但没有受到处罚反而还还被授以诸侯公爵的职位。他因此也对孔子宣扬道德仁义的行为进行了严厉的批判，“为外刑者，金与木也;为内刑者，动与过也。宵人之离外刑者，金木讯之;离内刑者，阴阳食之。夫免乎外内之刑者，唯真人能之。”他他认为孔子等鸿儒是做了不忍一世之害，却贻害万世的事情。而如果要摒弃这种痛苦，只有能效仿天地大道、执行无私大道的政治家才能做到。在道家看来，法律是被看作为一种细枝末节的事物，而治理国家的根本在于人，尤其是在于君主能否采取恰当的政策。《淮南子》有这样的比喻记载:“夫临不而钓，旷日而不能盈罗，虽有钩箴芒距，微纶芳饵，加之以詹何、娟嬛之数，犹不能与网署争得也。”意即在说，“在江边钓鱼，一整天也不能钓满一箩，虽然有弯曲的钓钩，上面有锋利的倒钩，纤细的钓绳，芳香的鱼饵，再加上有詹何、娟嬛的高超技术，但是所钓之鱼也还是不能与大网扑捞相比。”法律仅是一根钓竿，治理国家最重要的是要反思为什么犯罪而不是如何镇压犯罪，频繁动用刑罚不是长治久安的良策。“夫峭法刻诛者，非霸王之业也;箠策繁用者，非致远之术也。离朱之明，察箴末于百步之外，不能见渊中之鱼;师旷之聪，合八风之调，而不能听十里之外。”可见治理社会不能依靠个人的心术，而是要采取顺应自然符合大道的根本政策。第二种答案以法家学说为代表，认为治理国家要严刑峻罚、平等执法。这种观点突出了法律在治国理政中的重要性。其一，法家主张法律可以起到定纷止争的作用，“律者所以定分止争也”。其二，严刑峻罚可以消除人们逃避制裁的侥幸心理。其三，只有平等适用法律、赏罚分明才能真正获得权威。“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。故矫上之失，诘下之邪，治乱决缪，绌羡齐非，一民之轨，莫如法。”

不过在法家的学说里，法律和其他手段一样都是治理国家的策略或者“术”而已。刑罚的最终目的是要实现无人犯法、无刑可用。法家的严刑峻罚是建立在对人性趋利避害的心理机制基础上的。但法家也在思考着如何使国家长治久安的问题，反思犯罪的社会原因。他们认为社会贫富分化是造成犯罪的重要社会原因，“仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱”“天下不患无财，患无人以分之”说得就是这个意思。像《管子》、《韩非子》这些法家学说代表作都在开篇阐释了君主执行天道无私政策的先决性，在这点上，法家的思想和道家是一致的，他们都推崇君主替天行道的思想，并且把君主执行天道作为政权“合法性”的前提。学界向来把法家学说理解为一种维护君主专制的思想看待，这是有失偏颇的。法家学说始终围绕着自己的“九惠之教”政治理想展开的。他们对君主都提出了和道家相类似的无为而治要求。“如地如天，何私何亲?如月如日，唯君之节。”“合格的君主不住美丽的宫室、不听华丽的音乐，不是因为厌恶这些，而是因为这对于农业和教化有伤害，就好比在冬天不吃冰，不是因为厌恶冰而是因为这有害于身体。”在这点上，法家也主张君主德行的至关重要性，只有效仿天地日月，无私无贪，才能营造官廉民安的社会正气。而法律都是在“道”的支配下，作为一种服务“道”的手段而存在的，法律还要随着犯罪形势的变化而及时变化。

第三种答案以儒家学说为代表，认为国家治理中“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，强调“礼法结合”和“德主刑辅”。儒家认为，德教的效果往往是刑罚无所能及的。《淮南子》记载，季子治亶父三年，而巫马期絻衣短褐，易容貌，往观化焉。见得鱼释之。巫马期问焉，曰:“凡子所为鱼者，欲得也。今得而释之，何也?”渔者对曰:“季子不欲人取小鱼也。所得者小鱼，是以释之。”巫马期归，以报孔子曰:“季子之德至矣。使人暗行，若有严刑在其侧者。季子何以至于此?”孔子曰:“丘尝问之以治，言曰:‘诫于此者刑于彼。’季子必行此术也。”故老子曰:“去彼取此。”其意即说，孔子的弟子巫马期穿着粗布麻衣改容换貌去观察季子治理单父的效果，巫马期看见有人捕鱼后又放回水中，就问原因，渔夫答:“季子不希望人们捕鱼，我刚才捕到的都是小鱼，因此放回水中。”巫马期说:“季子的德教好到这种程度，能使人按暗中做事都像有刑法在身边一样。道德驯服人心的功能是法律所不能及的。统治者的政策具有移风易俗的作用，如果其能施行仁政那么刑罚的适用就会减少，这也是儒家提倡德主刑辅的目标。和其他流派一样，儒家也对犯罪的深层原因做过探讨，《论语•子路》载:子适卫，冉有仆，子曰:“庶矣哉!”冉有曰:“既庶矣，又何加焉?”曰:“富之。”曰:“既富矣，又何加焉?”曰:“教之。”贫困是庶民犯罪的温床，而要减少庶民犯罪，首先还要增加他们的财富，这就体现了儒家也把社会政策的公正摆在了治国的首要位置，这也是“仁政”的首要意思。假如能使社会财富大体均衡，人人小康，社会政策良好，犯罪和民事纠纷就会减少，对法律的依赖程度也就会减退。

总的看来，中国传统法律文化中，法律并没有被作为一种至高无上权威得以对待，相反，法律被认为是失道以后的产物或者作为一种实现特殊政治理想的手段。这种思想也深刻地影响到了人们对司法公正的理解。一方面，司法活动要尽量少地动用刑罚手段，如果能通过调解或教育解决纠纷，反而是更受欢迎的结果;另一方面，司法活动也深受各类天道无私观念的影响，司法不仅要处理已经受理的个案，而且还要充分在个案中表达国家对各阶层的普遍关怀的父爱主义思想。此外，司法活动不再是单纯的被动行为，司法官员和行政官员没有严格的区别，司法的职责和行政职责界限模糊，司法官吏要在个案中挖掘出那些隐藏在法律要件以外的纠纷起因并且把它们视为影响定性量刑或者裁判民事纠纷的重要因素，例如甲与乙土地纠纷的起因是什么，张三为什么会行盗，如果处罚李四对其家庭有什么影响，等等。可以说，司法必须承担其检讨政府政策正当性、有效性的任务，并争取在“终裁”性的司法环节对失效的政策给予最大限度的纠正。

二、崇尚“天道无私”的实体公正

《道德经》中讲，“天之道，其犹张弓欤?高者抑下，下者举之，有余者损之，不足者补之。天之道损有余而补不足。人之道损不足以奉有余。”老子认为天道的最高要义就是平衡，按照各种物体和生命的自然需求分配资源，但现实生活中人为制定的政策、法律和制度却与此相反，都是为了强势者的利益而制定。老子以水为比喻，认为真正的大道应当是像水那样，总是处在最低的位置，满足所有需要滋润的万物，但却不争强好胜。“水善利万物而不争，处众人之所恶，故几于道。”因此，老子认为真正的公正者应当能效仿天道行无私之惠。儒家的最高理想是“大同”社会，“天下为公”是这社会的总原则，人们各尽其力为社会劳动，生产成果和社会财富均归社会成员共享，毫无私有观念，博爱精神支配着人们的思想和行为，实行社会民主“选贤与能”，而被选出来的“贤”者、“能”者则是为社会全体成员服务的公仆。实际上，儒家也十分注重人与人之间在财富和享受社会成果方面的平等问题，正所谓“不患寡而患不均，不患贫而患不安。盖均无贫，和无寡，安无倾”。正如前文所述，法家思想与道家的思想是极为相似的，法家也提出了自己的具体政治理想，即“九惠之教”，老老、慈幼、恤孤、养疾、合独、问病、通穷、振困和接绝。春秋战国的三大主流思潮对公正的解读，都是从实体公正角度延伸出来的，从这里可以发现中国古代政治哲学不像西方社会那样把重心放在程序公正方面。实际上，中国古代主流政治哲学是把在与“私”相对应的角度来理解“公”正的，也就是说公者无私。《道德经》中讲，“圣人不积。既以为人己愈有，既以与人己愈多。天之道，利而不害。圣人之道，为而不争。”意思是说，执政者没有自己的私人积蓄，他是否富裕取决于他能否像天道那样公平地给其他人财富，能给天下人越多则他越富有，这就是圣明执政者的治国之道，他按照规律行事，但却不与天下人争夺。为什么呢?因为只要天下人人大体平等，那么争斗就不起，贼盗就会销匿，国泰民安，社会和谐，这不是执政者最大的财富吗?中国近代无政府主义者还引用《礼记•纪法篇》“黄帝明民共财”的说法以为社会主义学说提供传统思想渊源，认为“共财”二字“足证太古以前确为共财之制”，并主张“财产废而为公共，无食人与食于人之分”，如此才能实现“同乐同作，同息同游”的“大同”即社会主义理想。这种把“公”放在与“私”相对应立场上的理解对包括司法在内的中国社会各种制度都产生了影响，一是把“公”作为国家的政治理想，也把它作为执政者的伦理约束;二是中国古代总体上而言，对私有财产的保护是相对次要的，在必要时为了实现政治理想需要牺牲个体的私有财产;三是执政者要调动各种手段包括司法手段以实现天道无私的实体公正，赋予司法工作人员较大的裁量权最大程度地实现个案中的实体公正;四是由于对“私”的潜在抑制，因此司法活动主要是代表国家的司法官吏占据绝对主导地位，司法官吏和行政官吏一样都是“父母官”，都要扮演主动且平等保护民众的角色。如在皮影艺术里，《张飞审瓜》就是一个典型案例。笔者以为，这其中隐含着中国传统法律文化中对判官把握实体公正能力的要求，至于其是否具备丰富的法律知识和程序规则恐怕不是最核心的。如果判官能“主持公道”，即便其在程序上有轻微的瑕疵也未必失去“公正”的形象，而即便其能精密遵循的程序规则，如果在实体上失去平衡，也难青史留名。这是中国传统法律文化的特殊之处，其既具有某种当代意义，当然也有需要纠正的地方。

三、以“情理入法”确保公正效果

作为农业文明高度发达的社会，中国古代对上古社会人们集体耕作中产生的某些伦理规则给予了最大程度的保留，并且通过文化的形式对这些规则进行修饰、论证和宣扬。某种意义上说，作为中国最高行政首脑的“宰相”一职，它就保留了十分形象的伦理意义，“‘宰’，就是在酬祭社神的庆典中支持分配‘酢肉’的人，‘相’就是赞礼司仪、陪伺招待。”国家只是放大了的家庭，行政官员和司法官员是百姓的“父母”官，既然是“父母”则处理子女之纠纷定然以伦理要求为最高原则。深受伦理主义影响，人们在处理利与义之间的关系就有倾向性，当利与义发生冲突而难以调和时，那么义的价值要高于利。人与人之间不单纯是赤裸裸的利益交换关系，还有更为重要的感情维系关系。清代著名刑名师爷汪辉祖曾明确地提出，“司治刑名的根本规范不是法律而是情理”。他说:“幕之为学，读律尚己，其运用之妙，尤在善体人情。盖各处风俗往往不同，必须虚心体问，就其俗尚所宜，随时调剂，然后傅以律令，则上下相协，官者得著，幕望自隆。若一味我行我法，或怨集谤生矣。”这点不仅深刻地影响了中国古代的司法活动，也使中国古代的政治活动具有深刻的伦理烙印。由于世间万象，人情百态，法律不可能对每一个案件都做出适合的规定。由于事物总是在不停地发展变化，稳定的法律永远滞后于事物的发展;由于情与法本身就有相通之处，法在很大程度上就是情的体现，就使得情法允协成为必要。情法结合之中，既有“法中之情”的理论，更有“法外之情”的实践。对于“法中之情”，明代人敖英指出:“或问我朝定律，于情法何如?予乃作而叹曰:至矣哉我朝之律，可谓情与法并行而不悖者也。如十恶不原，法也;八议末减，情也。干名犯义者，法也;得相容隐者，情也。自首免罪者，情也;犹追正赃者，法也。罪有加者，法也;有减者，情也。有从重者，法也;有免科者，情也。凡法之所在而不姑息之者，义之尽也。凡情之所在而必体悉之者，仁之至也。”

事实上，这也是唐律以来所有律要求的“法中之情”的原则。《元史》载，周自强为婺州路义乌县尹，周知民情，而性笃宽厚，不为深刻。民有争论于庭者，一见即能知其曲直，然未遂加以刑责，必取经典中语，反覆开譬之，令其咏诵讲解。若能悔悟首实，则原其罪;若迷谬怙恶不梭，然后绳之以法不少贷。关于“法外之情”，明代记录了这样一个故事:“刑部主事王某，在山东做县令时，有民妇回娘家探亲，路远，妇乘月色独行。适一樵夫尾随其后，至野外，握斧大呼，妇惊仆倒地，遂强奸之，尽掳首饰而去。妇号泣奔还，偶遇令出，攀舆哀诉。令曰:‘吾当令人往捕，汝第言失去首饰已耳，毋露奸情也。’遂用巧计捕得樵夫，拥至县庭，召妇审视，首饰一无所失。因痛杖之百，收监时气绝。召夫责曰:‘尔妇将母，何不伴送?幸盗止利其首饰耳，倘至伤命奈何?’亦笞之十，令携妇归家。盖县令不令其言奸者，缘律条坐斩，问拟颇重，且恐夫知必弃其妇，故曲为保全耳。”此县令在审判这一案件时，为了保全妇人的名誉，叮嘱当事人把案中强奸一节满下，可谓世事洞明，人情谙练，从而既惩办了罪犯，又避免了一场悲剧的发生，虽法外用情，但乃“情法两全”。

以“情理入法确保公正的效果”还有一个意思就是要注重案件的判决能否真正化解纠纷，实现社会秩序的稳定。在中国清代康熙年间，有名为陆陇其的判官。据野史记载，陆陇其每次审判盗窃犯时都会问其为什么要犯罪。犯罪人都以贫穷难以度日为由狡辩。但陆隆其并不因此勃然大怒。接着就会让犯罪人学习纺纱，并且告之要学会了才能释放，若不然则罪加几等。犯罪人为了能早日出狱都会用心学习。但在释放之日，陆陇其都会叮嘱犯罪人:“这纺纱线不过一百多钱，现在几天内除去你们吃饭之费用，起码有几百钱的收入，如果你日后再犯盗窃之罪，你我都无话可说了。”大多数犯罪人出狱后都会改过自新，只有那些三次以上仍不思悔改者，陆陇其才会采取狠招，即令差役将犯罪人急驱上千步，然后灌下热醋，使其终身咳嗽，不能为盗。陆陇深刻地认识到，众生平等，万物有情，单纯对犯罪人判决刑罚并不能根治盗窃，只有解决犯罪人的社会生存问题才能真正实现法律的目的，也就是说司法活动不单纯是机械适用法律的活动，还是创造社会政策的过程，只有那种实现法律预期目的的司法裁判才算是效果良好的司法活动。

四、司法官是实现公正的关键因素

由于“情理入法”是中国古代司法活动的重要特点，因此，适用法律的关键就不在于法律本身的规定，因为“法律不外乎人情”，倘若司法官员能敏锐地捕捉到人情常识，即便其在法律知识上略有欠缺，也能通过对伦理规范的详熟而打通与法律的沟壑。对人情常识的理解很大程度上依赖于教育和经验。正是因为如此，中国古代是十分重视礼治教育的。尽管司法官员要接受法律类别的考试或者训练，但通观古代教育，儒学的伦理教育是全部教育的基础课程和核心课程。实际上法律作为治国的辅助手段，主要是用以阐释伦理秩序合理性的。除了教育，经验的积累同样重要，在面对法律空白或者相互矛盾时，如何填补法律的空白或者取舍法律的适用是难以完全依靠教育的，取决于具体个案中相互冲突价值的排序，它需要个体在实践中去感悟。司法官员要能根据“五听”这种技巧像“独角兽”那样能辨别出犯罪嫌疑人或者诉讼双方供述的真伪和心理状态，要依据破案的经验和智慧从各种复杂的犯罪现场找出蛛丝马迹还原事实的客观过程，发现事实的真相，从而实现惩恶扬善的实体公正。可以说，中国古代的司法重心不在于研究法条之间的关系，也不在于被动地听取诉讼双方的辩论，而是要最大限度地发现案件客观真实，通过对法律的灵活运用维护天伦人情的正当秩序，法条只是司法官员审判时的参考或者是其所要考虑的部分因素，正是在这个意义上，中国古代的审判也是一门特殊的艺术。因此，中国古代司法公正的实现就在很大程度上依赖司法官员自身的道德修养、审判智慧甚至个性天赋。《仁宗实录•包拯附传》记载:“拯尝知天长县，有诉盗割牛舌者，拯使归屠其牛，鬻之。既而又有告杀牛者，拯曰:‘何为割某家牛舌而又告之?’盗者惊服。”《孝肃包公传》记载:“久之，知扬州天长县。有诉盗割牛舌者，拯曰:‘第杀而鬻之。’俄有告私屠牛者，拯曰:‘已割其舌矣，非私杀也’。盗色变，遂引伏。”

有平民向包拯报案，说是自己家牛的舌头被盗割了，但没有其他任何证据，要是严格按照法律的话，包拯也是可以不受理的。但包拯没有如此“守法”，而是采取引蛇出洞的方式对案件进行长线审查。同时他允许牛的主人宰牛以便挽回损失，而根据宋代的法律，私自宰牛是不被法律允许的，包拯也没有拘泥于法律，而是本着“为民”的心态允许被害人宰杀。另外，包拯破获此案关键在于他的经验和智慧，即通过对犯罪嫌疑人言辞行为与心理状态关系的准确把握。中国古代出现了许多富有丰富审判经验和智慧并且名垂千古的司法官员，例如唐代著名法官徐有功，长期担任专职审案官，因敢于严格执法，犯颜直谏，平反了成百上千的冤案，救活人命无数而名留青史。有些司法官员还将这些经验加以总结，例如宋代法官宋慈专门写了《洗冤录》一书，充分展现了中国古代司法官员的智慧。可以说，中国古代司法体制的核心不是规则化的程序，而是权力架构下具有充分能动性的司法官吏。

五、以程序和外部监督防范“不公”

中国古代具有浓厚“人治”色彩的司法运作机制也伴随着司法擅权的普遍发生，为此中国古代也注重对司法权的制约和监督。其主要来自两方面，一是司法审判中司法官员必须遵行的部分刚性程序;二是司法裁判必须接受上级司法机关或合议机构、监察机构、甚至是君主的复核，如果司法官员在这两个方面不能合格过关，则将承担极为苛刻的法律责任。可以说，中国式的司法确实不是独立意义上的司法，它的做出的“公正”裁判也并非完全意义上的“终裁性”决定。在某种程度上而言，与同时期的其他国家诉讼法律制度相比，中国古代的诉讼法律制度并不显得落后。只不过，西方国家同时期的诉讼法律制度主要是通过赋予当事人诉讼权利而日渐完善，而中国古代的诉讼法律制度则是通过限制司法官员的审判手段而渐趋缜密的。

中国古代主要通过以下几个重要的程序性规定防范司法官员滥权或枉法裁判的:一是，设立较为明晰的级别管辖和地域管辖制度。以唐代为例，唐代有县司、州府、尚书省、大理寺、中书门下五级，其中中书门下属于申诉机构，只进行法律审，实际上是五级三审制。对于应当受理而不受理，或者不应当受理而受理的，司法官将被追究责任。二是，对司法官员的回避作了规定。如《元史•刑法》则记载，“诸职官听讼者，事关有服之亲，并婚姻之家，及曾受业之师与所仇嫌之人，应回避而不回避者，各以其所犯坐之。有辄从法官临决尊长者，虽会赦，仍解职降叙。”三是，对刑讯措施使用的严格限制。中国古代法律对刑讯的适用对象、强度、工具等通常都有规定。一般而言，刑讯只能用在具有一定证据、被告人绝不招供以及严重犯罪的案件中。《唐律疏议•断狱》规定，“拷讯不能超过三次，总数不能超过二百板，对于杖罪以下和犯笞罪十板以上者需要拷讯，不能超过其所犯杖、笞罪所处刑的笞打、杖打的数目。如果拷讯超过三次，以及在三次以外，或用别的刑讯方法，如用绳索捆吊，用棍棒拷打，司法官应负的刑事责任是处以杖刑一百。如果拷囚超过数量，并因此致使囚犯死亡的，司法官则应处以徒刑二年。”

四是，虽然如前所述，“情理入法”是中国的司法传统，但在刑事案件中法官必须援引法律而不得直接引用伦理规范，如《唐律疏议•断狱》明确规定:“诸断罪，皆须具引律，令、格、式正文，违者笞三十。”五是，为当事人保留了申诉的权利。“《睡虎地秦墓竹简》载:‘以乞鞠及为人乞鞠者，狱已断乃听，且未断犹听也?狱断乃听之’。这说明，在秦朝官府即已允许当事人和他人在判决以后提出申诉，请求再审。而且，秦也确有因乞鞠而再审改判的实例。”我国古代在不同历史时期，为当事人开放了“登闻鼓”、“上表”、“邀车驾”、“立肺石”等在特殊情况下的越诉措施。上述这些程序性规定，成为中国古代防止司法官员滥权的重要方面。此外，中国古代的司法活动受到司法机关以外力量的制约，主要表现在，一是，徒刑以上案件一般都要启动复核程序。例如唐代大理寺做出的徒刑和流刑以上案件判决，必须经过刑部的复核和批准才能执行，对于死刑案件还必须经过皇帝的多次复核。此外对于全国各地做出的流刑以上判决都必须经过刑部的复核，如果刑部在复核中发现有疑案、错案或者冤案，刑部可以将案件发回地方重审，对于死刑案件则发回大理寺重审。一般而言，刑部不负责具体的审判活动，但它对审判活动起到监督的作用。二是，对重大疑难案件可以启动合议审判程序。例如唐代的八座议事制度和三司会审制度都是其他力量参与到审判中，一方面干扰了司法审判的独立性，另一方面也起到了限制司法擅权的客观效果。三是，国家每年都会派出监察官吏到各地“录囚”。“录囚，唐以后又称虑囚，是皇帝或中央和地方长官巡视监狱，对囚犯进行市录，以平冤纠错，纠正掩滞的一种法律制度。录囚肇始于两汉。通常，中央和地方长官的录囚是定期进行的。”

甚至在相当一段时期内，皇帝也要亲自录囚。贞观年间，唐太宗“每视朝，录禁囚二百人，帝亲自案问”。四是，中国古代监察御史制度对各类公职人员各种行为有着宽泛的监督权。监察御史作为皇帝的耳目，一方面通过合议审判、录囚理冤等活动制约审判活动，另一方面通过纠举失职、弹劾违法、甚至是风闻奏事的职权成为古代专司公职违法的机构。五是，司法官员违法裁判将受严厉制裁。西周时期就有“五过之疵，即惟官、惟反、惟内、惟货、惟来，其罪惟均。”秦朝法律规定司法官犯“失刑”、“纵囚”、“不直”等都要负法律责任。汉承秦制，也有“出罪为故纵，入罪为故不直”的法律规定。司法官员还要对同职违法负有连带责任。《唐律疏议》卷五十五“同职犯公坐”条规定:“诸同职犯公坐者，长官为一等，通判官为一等，判官为一等，主典为一等，各以所由为首。”也就是说，在同一官府所有参与具体办案的官吏都必须在有关的判决文书上署名并发表意见，并根据自己在判决形成中的权力和作用的大小有比例地承担连带责任，这客观上使司法官员之间相互监督、相互纠正。

作者：姜小川 易娟 单位：中央党校 浙江省义乌市检察院