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道德与法律曾经历过混沌、分离、再和合的时期,我们这里所说的“渗透”主要是指发生在和合阶段的、带有一定人为期望的理论完善与将之运用到实践中的过程,当然也兼及前两个阶段中理论思想上的准备。有了理论思想上的准备,接下来当然是在实践中将之运用,从而真正地完成道德文化对法律文化的渗透。法的运行包括法的创制、法的实施、法的实现三个阶段,再具体点,包括立法、执法、司法、守法、法律监督五个部分。封建统治者在将道德文化慢慢渗透到法律文化中时,也是从上述部分着手的。而这一过程,概括来说,发端于两汉的“援礼入法”,经过魏晋南北朝时期的进一步“礼法结合”,到隋唐时才真正做到了“礼法合一”。但隋唐时期的“礼法合一”也不止于隋唐,其历宋元以迄明清,直到20世纪初叶前,虽时有完善和改变,也仅停留于局部量的增减,其整体秉承之前所定下的大框架,并无性质上的变化。
一、立法上的渗透
立法作为法的运行的起始阶段,是构建整个以伦理法为核心的封建道德法律体系的逻辑起点。这个过程大致包括了以下几个特点:
第一,一大批礼义、道德、伦理原则及礼节仪式通过法典编纂的形式被引入律中,从而使得一些原来只停留在精神道德层面上靠社会舆论及人们自律才得以遵守的原则、规则、理念,上升到了法律层面并由法律强制力加以保障实施。具体而言,从叔孙通主持制定规定朝见之礼仪的《傍章》,以及汉武帝时命赵禹制订关于朝贺制度《朝律》开始,经过魏晋南北朝时期的曹魏《新律》、西晋《泰始律》以及其后的《北魏律》和《北齐律》,又从隋《开皇律》、《大业律》到唐朝以《唐律疏议》为代表的唐律时始集其成。之后各封建王朝基本以唐律为蓝本,继承其志,于部分处略有损益、调整而已。而从法律形式上来说,由汉代的律、令、科、比,经过东魏《麟趾格》与西晋《大统式》,到唐时再加上以《唐六典》为代表的“典”形成了律、令、格、式、典的法律形式,之后在五代十国及宋时出现了编敕、刑统、编例、申明、看详等,元时又出现了《元典章》,直至明朝时开创了律例合编的体例,而继之在清末民初时封建的法律形式被废止才结束了整个演变的过程。
第二,以“三纲五常”的伦理道德原则及精神为核心的封建道德,在入律时以各种具体法律原则和制度形成一套能付之实施、易于操作的、系统化的道德法,而其一大宗旨即是维护君臣上下、尊卑长幼的身份等级。首先,为了维护皇权及贵族之权,对于有一定身份的人以立法的方式确定了一系列特权。从汉之“上请”制度及至魏晋南北朝时“八议”、“官当”入律,一直到唐时形成了系统、完备的“议”、“请”、“减”、“赎”、“当”的贵族官吏特权制度。其次,为了维护以父权、夫权为代表的家族亲属伦理秩序,从汉之“亲亲得相首匿”发展为唐朝时的“同居相为隐”原则,同时“忠”、“孝”、“节”、“义”、“悌”等字先后入律。再次,为了更好地做到上述两点,以积极打击侵犯皇权、父权、夫权的行为为目的,从“重罪十条”逐步形成了“十恶”,并确立了“封建制五刑”。又次,《晋律》将规定亲属关系亲疏远近的服制引入到刑罚的适用上,确立了亲属相犯“准五服以制罪”的原则。最后,为了体现君父体恤臣子的“恤刑”思想,确立了对老人、小孩、妇女、残疾等在定罪量刑时给予特别宽宥的“恤刑”制度,以及大赦制度;为了反映统治者仁德治国、标榜其慎刑的态度,又出现了录囚、复奏、三司会审、秋审等一系列的制度。
第三,在婚姻、家庭和继承方面形成了一套“一准乎礼”的制度。具体而言,在婚娶程序上规定了详细的“六礼”;在婚姻禁止方面,在对象、时间上加上了符合宗法伦理准则的规定;在婚姻的解除上,规定了“七出”、“义绝”、“三不去”等;在家庭方面,赋予了家长在家庭中包括财产权、主婚权、立嗣权等在内的全面权力,明确了夫妻权利义务的不平等;在继承方面,也以亲属尊卑伦理等级为依据,从夏及商朝前期采取“父死子继,兄终弟及”混杂的方式,到商末、西周时逐渐形成了嫡长子继承制,及至秦汉时又进一步发展为身份上的嫡长子继承与财产上的诸子均分制度,而到了宋朝时更赋予了女子以一定的继承权,同时也出现了立继与命继。不论是上述的哪一方面,都是以封建伦理道德作为立论的基础,充分体现了礼在法中的运用。
二、司法与执法上的渗透
中国古代行政、司法合一,汉武帝时,董仲舒极力倡导“春秋决狱”的审判方式,要求司法官吏在审理案件的过程中,以儒家经典尤其是《春秋》一书的“微言大义”作为审判的根据,并按照经义的精神解释和施用法律。同时,他又提出审案时应贯彻“原心定罪”的原则,即“《春秋》之听狱也,必本其事而原其志。志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻”。这里所说的“心”与“志气”,即指宗法伦理道德,在“春秋决狱”中以此衡量行为人主观心态的善恶、故意、过失,通过在司法中引入道德手段,将道德与法律有机地整合在了一起。这种引礼入法、原情定罪的方式打破了之前机械的罪刑法定原则,力图在决断狱讼时,兼顾法律规定和礼义道德,有时甚至是后者优于前者,这种以“仁义”处事的方式及其效果往往能获得个人与社会公众的道德认同。“春秋决狱”实际上是以道德入法律,以儒家礼义伦理为核心进行司法解释,虽然其易于造成解释方面的歧义及司法方面的随意,但还是有合理部分的,其以礼入法的主要内容有“尊尊亲亲之道”、“原心定罪”、“恕及妇孺”及恶恶及其身等。“春秋决狱”对后世的影响极大,不少科举出身的官员,由于不谙法律之道,故多乐于仿春秋决狱,按礼书伦理道德断案,在实际的判案中经常会出现虽依礼不依法的情况。值得一提的是,这种情况或多或少导致了道德法的进一步发展以及明清幕友(即师爷)兴起、兴盛一时的独特现象。
如果说“春秋决狱”中的引礼入法还停留在对个案审判上,那么在西汉后期尤其是东汉十分流行的“说经解律”或说是“引经注律”,以及律学的形成、兴起,就不仅从个案的司法上,还通过对法律的解释,使得封建宗法伦理道德在法律领域进一步渗透。“引经注律”的出现有其客观需要,可以说是由点及面,从具体的个案分析到相对抽象的法律条文解释的关系。在儒家思想占统治地位之后,儒生与文吏两个独立的知识群体彼此开始渗透、结合,为法律儒家化和道德渗透到法律中提供了人才方面的支持。其实,对律文的解释和补充,从西周的“说律之书”起,到秦之《法律答问》,在汉魏晋南北朝时期有了重要发展。唐律首创“疏议”后,才被推到了一个新的阶段。尤其,在汉魏晋时,不仅出现了一批以解释法律为主要任务的律博士及律学著作,据《晋书·刑法志》记载,其时张斐、杜预对晋律的注释文更是具有与律文相同的法律效力,人称“张杜律”。
在执法方面,出于道德及问案的实际效果的考虑,在刑具、刑讯对象及方式等方面做了详细的规定,其中有些内容也体现了封建伦理道德的观念。如唐朝时就规定了对于享有议、请、减等司法特权的人、老幼废疾者、孕妇及产后未满百日的人都禁止刑讯。而秋冬行刑的制度也暗合了儒家的“阴阳五行天人感应”之说,一方面古代统治者标榜“代天行罚”,认为秋冬有肃杀之气,相信“天罚”必应合“天意”,否则将招来“天谴”。汉朝的桓宽就曾指出“春夏生长,利以行仁;秋冬杀藏,利以施刑”;另一方面也是“不误农时”的考虑。这里值得一提的是“代刑制”,这是一种十分能体现封建伦理道德内在价值的刑罚执行制度。所谓的“代刑”即子女或兄弟出于亲情孝义自愿为犯罪的父祖或弟兄代为受刑,通常这种举动会为朝廷所允许及褒扬,为此有时还会对其刑罚给予特赦或减轻的宽宥。这种制度虽然因其不利于整个国家的法律秩序而没成为常制,但其反映了强烈的人伦主义色彩,使“情”、“理”、“法”兼容。如汉时倡导孝行,而“不孝有三,无后为大”,所以规定“无子听妻入狱”。据《太平御览》卷六百四十三《东观记》载:鲍宣为眦阳长,县人赵坚杀人系狱,其父母诣昱,自言年七十余,惟有一子,适新娶,今系狱当死,长无种类,涕泣求哀。昱怜其言,令将妻入狱;遂妊身有子。此外,出于传统伦理观念对传承香火、侍奉及祭祀尊亲的看重,对于独子执行流行以上刑罚时,往往会兼顾伦理方面的要求慎重考虑。如清朝秋审时便会将监候犯人分为情实、缓决、可矜、留养成嗣数类,其中的留养成嗣制度正符合了传统的伦理道德观念,弘扬了孝道伦常。留养成嗣制度包括的内容不少,如兄弟二人同犯死罪,别无兄弟又有至亲需要奉养者,可存养一人;寡妇守节达二十年,即使不达法定年老标准,其独子犯罪也可留养等等。
三、守法与法律监督上的渗透在守法方面,主要从君主与民众两个层面互相由己至彼展开,其影响也是自上而下及自下而上两方面的。一方面,统治者制定了一系列伦理道德规范,并将其部分法律化,通过教化与刑罚的双重手段来令民众遵行;另一方面,统治者也不得完全游离于自己设定的封建礼义、伦理、道德的体系之外,有时民众的舆论、民间自发形成的一些约定俗成的惯例等也对统治者有着相当的约束,而道德在法律监督方面的渗透主要也在于此。
在中国古代,维持封建统治和社会秩序的手段主要有两个,其一为道德教化,其二即刑罚惩罚,故如何处理好两者的关系就成为了一个重要的问题。对于道德教化和刑罚惩罚的关系,《唐律疏议·名例子》评价得十分准确和形象,说:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。”从周之“明德慎刑”甚至更早有关道德教化和刑罚惩罚的思想开始,经过了一个长期的过程,中国古代法才形成了德主刑辅、以刑辅教、明刑弼教的主导思想。其中,“明刑弼教”出自《尚书·大禹漠》,即“明于五刑,以弼五教,期于予治”,意思是以刑法来晓喻人民,使人们都知法、畏法而守法,以达到教化所不能达到的效果。事实上,中国古代教化活动更多地表现出了一种实践的特性,其侧重点在于使民间的风俗淳厚、和睦有序,中国传统儒家学说中的教化方法主要有教育灌输、化民成俗、言传身教、身体力行等,除了由国家来承担这一职责外,更多时候这种教化是植根于民间乡里及家族,由周边德高望重、年长为尊者来具体实施。它通过对人们进行长期的、潜移默化的教育和劝化,使人们在智力精神、情感、意志上达到一种相互协调、平衡又具有整体性的程度,最重要的是为人处世皆要依封建的宗法伦理道德而行。对于风俗,统治者十分看重,在封建王朝中,对于地方官吏考核进行升迁贬黜的一个重要依据就是看其在治理一方时,该地的风俗民化如何。而这点的优劣则很大一部分取决于地方官吏的教化,即“盖政之减否定于中,则俗之厚薄而应于外”。而在进行具体的教化时,树立典型榜样、褒奖其事迹便成了一种重要的手段。如中国古代推崇的“二十四孝”及《烈女传》,就是其代表,各地方官员对于节妇、烈女、忠孝之士可以上表朝廷,为之树碑立传,以彰显其德。更重要的是,在中国古代选拔官吏的制度中,除了“以才取仕”外,还有“以德举荐”一条。如西汉时,选拔官吏的途径中有察举和征辟。其中察举的科目有贤良方正、孝悌力田、茂才(秀才)异等和孝廉,其评判所依据的大多是道德标准。如董仲舒、晁错等人皆是经由此途入仕的。而汉武帝为征辟所制定的“四科”、“四行”标准,其主要内容也是在伦理道德和熟悉儒家经典上有要求。所谓“四科取士”者,一曰德行高妙,志节清白;二曰厚德行修,经中博士;三曰明达法令,足以决疑,能案章覆问,文中御史;四曰刚毅多略,遭事不惑,明足以决,才任三辅令;皆有孝娣廉公之行。至于“光禄四行”,则为“质朴、敦厚、逊让、节俭”。
在承担道德教化和刑罚惩罚双重职责这一方面,明朝的“申明亭”制度十分具有代表性。“申明亭”,顾名思义,即“申明教化”,它除了具有地方基层司法组织的性质,可受理与调处有关户婚、田土、斗殴等民事纠纷与轻微刑事案件外,另一大职能就是申明教化了。申明亭,是明太祖朱元璋于洪武五年以乡里为单位创建的,设申明亭处,也必设旌善亭,亭内树立板榜,“凡境内之民有犯者,书其过,名榜于亭上,使人有所惩戒”,并推选德高望重又年长受尊者来主持,称为“老人”,由里长襄助处事。这些老人是平民百姓的身份,但申明亭却具有民间半官方性质,其经常进行具体法律条文的讲解和法制宣传教育,还定期宣讲圣谕及讲读《大诰》。然而,申明亭之制虽有优处,可行用既久,逐渐便弊端丛生了,到明中期后,申明亭制度渐废,并为“乡约”制度所代,各地开始利用乡约所宣讲圣谕。
总之,道德是法律产生的基础和前提,封建统治者为了加强和维护自己的统治及社会秩序,将一部分重要的道德伦理规范上升为法律,并在道德与法律相互渗透和融合的过程中,经过长期的理论思想准备,又通过将道德引入立法、司法、执法、守法、法律监督等各方面,逐步构成了以伦理法为核心的道德法,形成了德法并举、德主刑辅的局面。
道德文化法律文化实践责任编辑：刘老师
