人性预设下的法律文化论文

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一、中国传统文化对人性的基本假设及制度影响

法家认为人性既然不是善的，则应通过外在的强制力来推进社会管理，这种手段就是诉诸于法律。但是，我们必须看到，无论是儒家坚持性善论，还是法家主张性恶论，他们都认为统治者性善，因其德性高尚，只要他们加强自身道德修养，把德性用于统治过程中，再辅以教化就可以治国平天下。人民是愚民，其性恶。对人民的统治必须严刑酷法，再辅以一定的礼仪教化国家才能太平。以性善论为主流的中国传统文化直接影响了中国古代法律文化的特点和制度设计，导致了人治思想的蔓延。其影响主要在以下方面：第一，这一人性假设造就了中国法律的伦理化品性。德主刑辅、先德后刑、理法结合的正统法律思想，经新儒学代表人物董仲舒及其追随者大为倡导后，逐渐定于一尊，并影响了整个封建王朝的法律实践，是中国古代法律制度儒家化、伦理化，法律实则成为一部等级伦理法。在中国古代，宗法伦理原则支配着立法，历代统治者认为法律应符合“天情人理”，立法应尽量遵循“法顺人情”、“引礼入律”的原则，从而把“三纲五常”、“十义”等宗法伦理亲情义务法律化，强迫人们遵从，礼法结合，礼法合一。“礼之所去，刑之所取”，刑不过是用以维护礼的尊严的一种处罚手段。立法的目的也是别贵贱、序尊卑，确立尊尊、亲情、长长、男女有别的宗法等级秩序。儒家强调尊长在家族中的权力，尊长是家族对外的代表，子孙在人格及权利上从属于尊长。法律严禁卑幼告发尊长，不管所控告的事是实是虚，竞敢告发尊长就说明有“无情之心”。相反尊长却可以“以理杀人”，而其不受处罚，同时子孙也可以代父母受刑。在量刑方面，法律也规定“准五服以制罪”来悍卫宗法伦理秩序。第二，这一人性假设直接导致了人治传统。国为家的放大，忠为孝的延伸。中国古代把皇帝比作父母，把天下百姓比作子孙。法律特别维护“皇权”，严厉打击“犯上作乱”侵犯皇帝尊严与权威者。如“重罪十条”中就多系危害皇权及其专制统治的行为。同时皇帝“口含天宪”，王命效力高于法律。这虽然在一定程度上可以弥补和修改法律的不足，但也造成法律形式多样、法条繁杂，甚至相互矛盾。这也影响了以后以言代法，以权压法现象严重出现。在中国古代法律中，官贵及其亲属受到公开的法律特权保护。一人作官，则封妻荫子，“刑不上大夫”，官贵犯法可以减轻处罚，也可以官俸赎罪，如“八议”、“官当”等制度。在立法法律保护尊长、官贵的优势特权的同时，强调卑幼的片面尊敬义务，“良贱既异制，同罪又异罚”，“君不君臣不可以不臣”。双方的权力与义务极不平等，公开等差。法律基本上为义务本位性法律。这与法律应有的价值—公平正义相违背。第三，这一人性假设影响了中国古代的司法。中国古代在司法中作为普遍性裁判标准的东西首先是“情”，其次是“理”，最后才是法。虽然个别朝代的统治者强调缘法而治，但毕竟占少数。大多数司法官员断罪是不以辩明是非为目的，而以维护伦常秩序为目的。司法中“原情论罪”，“原心论罪”。原什么情，就是原每个人在君臣上下、尊卑贵贱、内外亲疏、长幼男女之差别中的名分和义务。法官断罪注重从案件事实中去寻找可以运用的情理。“原心论罪”就是从犯罪动机去论其是否合乎情理。如果某人犯罪动机符合道德要求，虽然结果有害社会，也可以免于处罚，如“亲亲相匿”、“以理杀人”，相反如果其动机违反道德要求，虽然其没有行使犯罪或没有危害社会，也要惩罚。如在思想上不敬皇帝的“腹非罪”。同时，在司法中尽量贱诉、息诉。儒家认为诉讼是道德败坏的表现和结果，无诉是追求的理想境界。儒家强调处罚和判决必须合情合理而不一定合法，法官审理大量案件（尤其是民事案件）是用一种“教谕式调解”的方式来处理的。在这种场合，法官的职责不在根据严格的法律来判定当事人的权利的有无，而是作为一个通情达理的君子，寻找一种方法恢复和重建当事人双方的和睦关系。这固然可以缓和当事人双方的紧张关系，但有些调节是强制性的，漠视了诉讼当事人的权利要求。同时作为掌握最高审判权的皇帝可以完全凭自己的意志创制新的法例，对案件作出他认为合情合理的任意处制。这在一定程度上漠视诉讼当事人的权利。也造成中国人诉讼观念的薄弱，使中国人发生争执时回避“国家法”，而以“民间法”或私了解决，这也困扰和制约了中国法制现代化的进程。第四，这一人性假设导致了“清官司法”。中国古代社会为人治社会，统治者认为“贤人重于良法”，故非常注重“贤人之治”，而不从良法良治的角度去探讨权力的分工和制约，一般民众也在遇到纠纷时就期盼一个“包公式”的人物出现，把正义和公正向一个“清天式”的人物呼喊和诉求。如果一个人的正义得到伸张，就归于青天老爷的给予，而没有把它作为自己应得的保护，这也直接导制了“清官司法”。

二、西方文化对人性的基本假设及制度影响

一般认为，在西方的历史和传统中占主导地位的人性假设则是人性恶理论。古希腊哲学家柏拉图最先主张“哲学王”统治，但是后来他选择了次优的法律之治，其中一个原因就是对人性认识深化的结果。由于西方文化很大程度上发源于犹太教或基督教，而基督教的一个首要观念就是人类诞生之原罪说，基督教的原罪说就是一种典型的性恶论。它认为：人类的祖先亚当和夏娃因违背了上帝的意愿犯了“原罪”，亚当和夏娃的子孙们自从来到这个世界即负有深重的罪恶———“原罪”。因此人要用忏悔的心态和服从某种禁忌、戒律等来获得全能全知上帝的救赎。否则人的灵魂就不能进人美丽的天堂，而只能沦落于苦难的地狱。西方近代以来关于人性的理解，无论是奥古斯丁、霍布斯、马基雅维里，还是孟德斯鸠、休模，没有从根本上否定基督教关于人的罪性的观念，而是更多地从自然本性的角度来理解人性。虽然他们关于人性的阐释有诸多不同，但从根本上都同样包含着某种人性恶的预设，即出于自然本性而趋利避害有可能滥用自由权利。奥古斯丁认为，自从亚当和夏娃被上帝逐出天堂之后，尘世间就出现了两个世界，即“上帝之城”和“地上之城”。世俗之城是撒旦的王国，是被放逐的凡人集合而成的共同体。由于人自私的爱，这里充满了邪恶与暴力，充满了不平等和奴役。而上帝之城是基督教的“千年王国”，高于世俗之城。英国思想家霍布斯在《利维坦》中提出了“自然状态”，认为“自然状态”是一切人反对一切人的战争状态，在这一状态下，人与人之间的关系就像狼与狼一样。而被尊称为“美国宪法之父”的麦迪逊更是指出：“如果人都是天使，就不需要任何政府了；如果是天使统治人，就不需要对政府有外来的或内在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能够管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制；但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措施。”“自由的政府，不是以信赖，而是以猜疑为基础建立的。”“我们用制约性的宪法约束受托于权力的人们，这不是出自信赖，而是来自猜疑。因此在权力问题上，不是倾听对人的信赖，而是需要用宪法之锁加以约束，以防止其行为不端。”“美国宪法是基于一种深刻而持久的对政府不信任的基础上。”马基雅维里指出：“人总是从一个欲望走向另一个：首先寻求自我的保护，然后就要去攻击别人”，“总而言之，人的本性已经注定他们总是贪求一切却又无法得到，因此欲望总是大于满足欲望的能力，人们总是对于他们已经获得的东西不满，进而也对他们自己不满。人们的命运由此而被决定，一些人希望获得更多，而另一些人则害怕失去他们的手中之物，因此战争与敌意便是自然的结果。”“谁要是想建立一个国家并为其制定法律，就必须假定所有人都是恶的，只要他们一有自由，就会按照其思想中恶的一面行动。”英国哲学家、历史学家和经济学家大卫•休模，更是提出了经典的“无赖原则”，并将此作为国家制度构造或设计的基本价值起点。他认为“政治家们已经确立了这样一条准则，即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人都视为无赖，在他的全部行动中，除了谋求一己的私利外，别无其他目的。”

可见，西方近代以来思想家关于人性的阐释各有不同，但都包含着某种人性恶的预设，即人出于自然本性而趋利避害，有可能滥用权力，这种恶性是不能靠自身的道德约束来防范，而只能通过严密的制度将权力滥用的危险减少到最低限度。因此从对人性的警惕和无奈出发，西方社会建立了一套以法治为核心的宪政理论和制度安排。正如有学者提出：西方人关于人性的幽暗意识对法治与自由主义的演进，曾有极为重要的影响。这一人性假设对西方法律制度的发展也有重大的影响意义：首先，西方社会性恶论假设直接导致了他们非常强调法律的统治而非人的统治。通过契约建立政府，政府的目的也已确定。但是如何才能保证政府目的的实现呢？从不同的人性假设前提出发自然会得出不同结论。古希腊时期，柏拉图曾苦心造诣地炮制了他心中理想国的蓝图，主张实行“哲学王”的统治，把城邦的完善、公民的幸福寄托在统治者个人身上，把防止统治者的腐败和权力的滥用寄托在个人较高的道德水准和优秀品质上，以实现万世不易的正义。由于在实践中屡次受挫，到晚年时不得不主张“第二好的国家”———法律的统治。亚里士多德提出了“法治优于一人之治”的命题。启蒙时期，古典自然法学家普遍肯认人性之恶，并在此基础上系统地论证了法治。西方社会对人性本恶的基本判断，导致了他们在制度设计上采取对权力者不信任，这也导致他们非常重视或信任“法律的统治”，法律在社会治理方式中被提高到至高无上的地位。正如休谟所言：“我们既然不能改变或改正我们天性中任何重要的性质，所以我们所能做到的最大限度只是改变我们的外在条件和状况，使遵守正义法则成为我们的最切近的利益，而破坏正义法则成为我们的最辽远的利益。”

其次，西方社会性恶论假设直接导致了权力的分权与制衡制度设计。西方分权制衡的理论前提是性恶论和社会契约论。为了使天赋的自由、权利更有保障，人们通过契约的方式把自己的权利让渡给国家统一行使，从而产生了国家权力，那么这样是否就能保证权力不违背契约而始终以个人的自由为宗旨呢？答案是否定的。性恶论作为西方分权制的理论前提认为：无论是当权者还是普普通通的公民，他们都不可能是天使，尤其是当权者，在权力的诱惑面前，往往会贪欲。因此，将国家的制度构造建立在对权力者信任的基础上是不可靠的。正是为了避免统治者腐化、贪欲、实施暴政，而实行法律的统治。为了防止权力的滥用，就必须要对权力加强监督和制约。正如孟德斯鸠在《论法的精神》一书中指出“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”

从而孟德斯鸡设计了立法权、行政权、司法权相互分立、制约的制衡方案。最后，西方社会性恶论假设直接影响了其法律体系中公法、私法的不同特点。西方社会一直以来就有把人的生活范围划分为公共领域与私人领域的传统。西方社会制度构建者认为公共权力在规制人的生活时，在这两个领域应遵循不同的价值取向和原则设置。在公共领域，他们对权力高度不自信，认为不受限制的权力会导致权力滥用，最终危害公民个人的权利。因此，他们通过三权分立等权力制衡限制制度设计，来加强对公共权力的制约和限制，以防止其侵犯个人权利。相反，他们认为私人领域应该特别强调意思自治，尊重当事人的选择，认为在私人领域应该对这一场域中的行动者采取高度的信任，认为他们有能力处理好个人事务，国家权力应该尽可能的不要干涉，在制度安排上应该以个人权利保障为首要价值，国家的制度构造“并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发的型构起来并不断地重构。”〔１３〕最终形成西方社会私法“以主体地位平等，机会平等为其确立的前提；以竭力保障权利，救济权利的权利本位观为其基础；以契约自由为其核心内容；以维持有效竞争为其主要功能”〔１４〕的特色，这也直接造就了西方社会私法的高度发达。

三、法治：基于双重人性假设的结果

本质而言，人性是相对于动物性的一个概念，属于人的都是人性。因此，善恶都是人的本性，在此意义上，人性本善抑或人性本恶的先天假定都是一个伪命题。就像先有鸡还是先有蛋一样，将更多的精力纠结于人性本善或人性本恶的争论并没有太大的意义，人之为人当然有善有恶，此即一半天使一般魔鬼。但是，有意义的是，在国家治理体系的制度构造中，不同的人性假设，可能产生制度构建者意料中南辕北辙的效果。中国古代社会一直以来用“人之初，性本善，性相近，习相远”等道德话语，加强对共同体中个体的人格教育，企图塑造一个个“君子”，通过“贤人之治”推进共同体的有序发展。但是，人性之中的幽暗并没有被随之屏蔽，相反，却导致了集权、人治等传统的根深蒂固。而与我们遥遥相望的西方社会，一开始就基于对人性的不信任进行国家公共治理的制度设计，虽然没有把每个人都看作“君子”，甚至如休模那样把每个人都视为无赖，但是，却直接造就了当今西方社会法治的蔚为大观。因此，当务之急不是探究人性本善抑或人性本恶，而应该考虑公共制度设计到底应该以何种人性假设为基点，也即，我们究竟是以一种“先小人后君子”的构建理路来进行制度设计，还是以一种“先君子后小人”的价值预设来搭建我们的治理体系。我们认为在国家公共制度建构中应基于双重的人性假设：

第一，在私人领域对民众采用人性善的假设，满足其人性要求，尊重他们作为个人应有的尊严，保障他们的自由、财产和权利。承认他们可以通过自己的理性处理自己的私人事务，承认在私人领域，每个人在法律框架下是唯一有权决定自己行为的主体，他可以依自己的意志，独立自主的表达自己的偏好与权益要求，自主的选择与决策自己的生活行为与方式，自主的规划与处理自己的私人事务，自主的追求自己的理想与幸福，其他任何人或组织不得加以非法干涉。这就要反对对他人私生活的无端侵扰与干预。当权者不能自以为是，以人为神似的把自己偏好的观点与生活方式强加于他人身上，为别人规划自认为“幸福”的生活。同时也就要反对政治国家干预市民社会事务，除非个人行为侵害了真正的公共利益，否则政府就不应干涉私人事务。政府也不该命令民众按自认为是“幸福”的方式去生活，因为“政府的职责不是授予幸福，而是让每个人有机会找到自己的幸福，最好的政府是协助我们自主管理的政府。”

第二，在公共领域对统治者采用人性恶的假设，约束他们的私欲，防止统治者以权谋私、假公济私。政府并非常是一个公正无私的福利人，相反它也是一个强有力的社会行动者，它也有自己的利益考虑。且政府是由一个个追求个人利益的官僚所组成和运作，这些人当然有个人私利与派系利益的考虑。加之政府权力本身是对公民权利的最大潜在侵害者，如果不对它加以限制，那不可避免的会使一些人通过操纵国家机器来谋取私人利益。换言之，国家的宪法和法律必须制约统治者扩展权力的欲望和最大限度地保护公共利益。正因为人性中不可避免的会有向恶发展的危险，所以在国家的治理中才需要通过法律来对此进行预防和矫正；同时，又因为人性具有向善的一面，因此法律对恶的矫正才有可能。基于此，通过以人性恶为假设来设计政治法律制度，最终才能使整个社会的人性与个体的人性向向善的可能性和现实性目标发展，这种“先小人后君子”的思维模式应该是比较务实的。“因为人性是恶的，所以法治是必须的，因为人性是善的，所以法治是可能的。”

作者：高成军 单位：甘肃政法学院讲师